Viele Online-Kurse werben mit schnellen Erfolgsversprechen, VIP-Support und Zertifikaten, ohne sich der rechtlichen Risiken ihres Lernangebots bewusst zu sein. Der Bundesgerichtshof (BGH) stellt nun in seinem jüngsten Urteil klar: Entscheidend ist nicht das Etikett „Coaching“ oder ähnliches, sondern die Funktion des Angebots. Steht die entgeltliche Vermittlung von Wissen oder Fähigkeiten im Vordergrund, wird überwiegend online und damit räumlich getrennt gelernt und ist eine individuelle Lernerfolgs­kontrolle vorgesehen, handelt es sich rechtlich regelmäßig um Fernunterricht und Verträge ohne behördliche Zulassung können nichtig sein. Was das für Anbieter, Teilnehmende und Behörden heißt, behandeln wir in diesem Beitrag.

Nachtrag zum Urteil des BGH vom 05.02.2026 (III ZR 137/25) am Ende des Artikels.

Worum geht es?

Seit 2023 (OLG Celle - 3 U 85/22; LG Hamburg - 304 O 277/22) mehren sich Verfahren zu Online-Coachings. Am 12.06.2025 hat der BGH (III ZR 109/24) eine Leitentscheidung getroffen, gefolgt von einem weiteren Urteil am 02.10.2025 (III ZR 173/24).

Dabei ging es im Kern um die Frage, ob den Anbietern von Lernangeboten ein Vergütungsanspruch zustand oder nicht. Weshalb stellt sich diese Frage? Wenn das "Fernunterrichtsschutzgesetz" (FernUSG) anwendbar ist, und der Anbieter des Lernangebots über keine behördliche Zulassung verfügt, steht die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrages im Raum. Die Konsequenz: Es besteht kein Vergütungsanspruch.

Der gemeinsame Nenner der Gerichtsurteile: Es zählt die Funktion des Angebots, nicht seine Bezeichnung.

Fernunterricht im Sinne des § 1 FernUSG liegt vor, wenn erstens entgeltlich Wissen/Fähigkeiten vermittelt werden, zweitens überwiegend räumlich getrennt/online gelernt wird und drittens eine individuelle Lernerfolgskontrolle vorgesehen ist. Fernunterricht in diesem Sinne unterliegt der Zulassungspflicht nach § 12 FernUSG; davon ausgenommen sind nur Angebote der Freizeitgestaltung und Unterhaltung. Fehlt die notwendige ZFU-Zulassung (§ 12 FernUSG), ist der Fernunterrichtsvertrag gemäß § 7 FernUSG nichtig. Mit der Folge der Rückabwicklung.

Wichtig für die Praxis: Der BGH schaut auf den tatsächlichen Ablauf.

• Live-Calls (rein synchroner Unterricht) sind nach der bisherigen Praxis der ZFU tendenziell eher kein Fernunterricht, sobald aber Aufzeichnungen und abrufbare Inhalte überwiegen, spricht viel für Fernunterricht.
• Die Schwelle der Lernerfolgskontrolle ist niedrig: Eine einzige mögliche, individuelle Kontrolle genügt. Sie muss nur vertraglich vorgesehen sein.
• Das gilt nicht nur im Verbraucherbereich, sondern kann auch B2B-Konstellationen erfassen.

Damit betrifft das Urteil Anbieter (vom Solo-Coach bis zur „Akademie“), Teilnehmende (Privatpersonen, Gründer/innen, Selbstständige usw.) und Behörden. Dieser Beitrag ordnet ein, grenzt ab und beantwortet anschließend die häufigsten Fragen. Selbstverständlich ersetzt dies keine individuelle Rechtsberatung.

Zwei BGH-Urteile (2025)

Der rechtliche Rahmen wird durch zwei BGH-Urteile konkretisiert (Urt. v. 12.06.2025, Az. III ZR 109/24 und Urt. v. 02.10.2025, Az. III ZR 173/24). Diese stellen klar, entscheidend ist die Funktion des Angebots, nicht das Label "Coaching/Mentoring". Mit anderen Worten: Es zählt, wie das Angebot umgesetzt ist und nicht, wie es heißt.

1. Räumliche Trennung

Im Juni-Urteil beantwortete der Senat zuerst die Standortfrage des Online-Lernens: Räumliche Trennung liegt jedenfalls dann vor, wenn asynchrone Unterrichtsanteile überwiegen. Erfasst sind Formate, bei denen die Darbietung des Unterrichts und dessen Abruf zeitlich versetzt erfolgen, also etwa Lernvideos und aufgezeichnete Live-Calls. Damit rückt das Gesamtbild in den Mittelpunkt: Entscheidend ist der überwiegende Charakter des Angebots, nicht die einzelne Sitzung.

Ob reine Live-Calls - d.h. synchrone Formate ("digitaler Präsenzunterricht") - ebenfalls das Merkmal der räumlichen Trennung erfüllen, wurde ausdrücklich offengelassen, da dies vorliegend nicht entscheidungserheblich war.

2. Lernerfolgskontrolle

Zudem senkt der BGH die Schwelle der Überwachung des Lernerfolgs deutlich. Es genügt, dass eine individuelle Kontrolle vertraglich möglich ist. Ob sie tatsächlich stattfindet, ist nachrangig.

„[...] wenn eine individuelle Anleitung des Lernenden vorgesehen ist, die eine Lernerfolgskontrolle ermöglicht.“ (BGH, Urt. v. 02.10.2025, Az. III ZR 173/24)

Das trifft auf viele hybride Coaching-Modelle zu, auch ohne Prüfungen im klassischen Sinn.

Für Anbieter bedeutet das: Schon eine eingeplante Q&A-Runde oder ein individuelles Feedback-Feld oder "VIP-Support" für Rückfragen können das Merkmal der Lernerfolgskontrolle erfüllen, selbst wenn diese Möglichkeit in der Praxis nur selten genutzt wird. Für Teilnehmende sind versprochene Feedback- und Fragerunden ein Signal dafür, dass der Schutz des FernUSG greift.

3. Persönlicher Anwendungsbereich

Daneben klärt der Senat den persönlichen Anwendungsbereich. Das FernUSG ist nicht nur auf Verbraucher, sondern auch auf Unternehmer anwendbar. Im Oktober-Urteil wird das noch einmal hervorgehoben: Die Verbrauchereigenschaft des Lernenden könne demnach dahinstehen, da das FernUSG auch auf Unternehmer Anwendung finde. Damit sind beispielsweise auch Selbstständige und sonstige Unternehmen erfasst, sofern die Funktionsmerkmale vorliegen.

4. Rechtsfolge

Die Rechtsfolge bleibt konsequent: Fehlt die ZFU-Zulassung (§ 12 FernUSG), kann Nichtigkeit nach § 7 FernUSG eintreten, und gezahlte Entgelte sind grundsätzlich rückabzuwickeln. Ein Wertersatz zulasten der Teilnehmenden - d.h. zu Gunsten des Anbieters - kommt nur ausnahmsweise in Betracht und setzt substantiierten Vortrag des Anbieters voraus. Beispielsweise müsste der Anbieter darlegen, dass der Teilnehmer andernfalls ein zugelassenes Ersatzangebot in vergleichbarer Höhe gewählt hätte.

Quick-Check (Anbieter & Teilnehmende)

Die folgende Checkliste dient Ihrer ersten Orientierung, damit Sie erkennen, wo Ihr Angebot bzw. Ihr Vertrag landen könnte und welche Konsequenzen dies haben könnte.

Hinweis 🔄: Smartphone-Nutzer sollten ihr das Smartphone drehen, damit die Quick-Check-Tabelle optimal angezeigt wird.

Akteur	Was wird geprüft (FernUSG-Check)?	Konsequenz
Anbieter	1. Steht die Wissensvermittlung im Vordergrund? 2. Erfolgt das Lernen überwiegend online und asynchron (Videos/Plattform/Aufzeichnungen)? 3. Gibt es eine individuelle Lernkontrolle (Q&A/Chat/Mail)? 4. Ist eine ZFU-Zulassung vorhanden?	➔ Ergebnis: Je mehr Fragen mit „Ja“ beantwortet werden und je unklarer Punkt 4 ist, desto höher ist das FernUSG-Risiko. Sinnvolle To-dos: ZFU-Antrag (Curriculum, Betreuung), Vertragsmuster bereinigen, Marketing anpassen, Bestandsfälle aktiv managen (Kulanz/Vergleich), Dokumentation schärfen.
Teilnehmer	1. Gibt es einen Videokurs oder eine Lernplattform mit strukturiertem Inhalt? 2. Werden Live-Calls angeboten u. aufgezeichnet, sind Rückfragen mit Feedback vorgesehen? 3. Wird mit unklaren Erfolgsversprechen geworben? 4. Ist eine ZFU-Zulassungsnummer vorhanden?	➔ Ergebnis: Treffen 1 bis 3 zu und bleibt Frage 4 offen, spricht viel dafür, dass das FernUSG anwendbar ist und der Vertrag nichtig ist. Sinnvolle To-dos: Belege sichern (Buchung, Leistungsbeschreibung, Chat/Mail), Zulassung erfragen (Anbieter/ZFU), Rückzahlung schriftlich verlangen, ggf. anwaltliche Unterstützung.

Reformdebatte: NKR-Positionspapier zur Zukunft des FernUSG (11/2025)

Der Nationale Normenkontrollrat (NKR) empfiehlt in seinem Positionspapier vom 6. November 2025, das Fernunterrichtsschutzgesetz vollständig aufzuheben.

Begründet wird dies mit Überalterung und Unschärfen zentraler Begriffe, Doppelregulierungen gegenüber verbraucherschützenden BGB-Regeln sowie erheblichem Bürokratieaufwand durch das ZFU-Zulassungsverfahren. Darüber hinaus führt der NKR Vollzugs- und Wettbewerbsprobleme bei Auslandsanbietern an.

"Die ZFU ist mit ihren knapp 30 Stellen kaum in der Lage, die Menge an Zulassungsanträgen zu bearbeiten. Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine große Mehrheit der Anbieter von Fernunterricht derzeit, entweder bewusst (z. B. zur Vermeidung des bürokratischen Aufwands) oder aus Unwissenheit, auf eine Zulassung verzichtet. Derzeit sind durch die ZFU rund 5 000 Fernlehrgänge zugelassen. Die Schätzungen über die tatsächlich zulassungspflichtigen Fernlehrgänge gehen stark auseinander und liegen im sechs- bis siebenstelligen Bereich. Sollten alle real angebotenen Fernlehrgänge eingereicht werden, wäre das nur mit einem unverhältnismäßig hohen Ressourceneinsatz durch die ZFU zu bewerkstelligen" (Positionspapier des Nationalen Normenkontrollrates zum Fernunterrichtsschutzgesetz vom 6. November 2025)

Der NKR spricht sich dabei - nach eigener Darstellung - erstmals für die vollständige Aufhebung eines geltenden Gesetzes aus.

Wichtig zu wissen ist, dass die Rechtslage bis zu einer Gesetzesänderung unverändert bleibt, die BGH-Rechtsprechung und die ZFU-Pflichten gelten also fort. Über etwaige Novellen des FernUSG, Übergangsregelungen oder eine Aufhebung des Gesetzes wird der Gesetzesgeber entscheiden.

Das Papier versteht die Abschaffung ausdrücklich als Auftakt für weitere Überprüfungen veralteter Normen.

"Die Abschaffung des FernUSG sollte kein Einzelfall bleiben, sondern ein Auftakt sein: Weitere Gesetze, die heute den aktuellen Anforderungen nicht mehr gerecht werden oder unnötige Bürokratie verursachen, sollten ebenfalls einer kritischen Überprüfung unterzogen werden." (Bekanntmachung des Nationalen Normenkontrollrats vom 11.11.2025)

In der Diskussion steht eine Verlagerung wesentlicher Verbraucherschutzinhalte ins BGB und eine didaktische Qualitätsprüfung könnte künftig eher freiwillig als gesetzliche Pflicht gedacht werden.

Nachtrag zum BGH-Urteil vom 05.02.2026

Der BGH hat in dem Urteil vom 05.02.2026 (III ZR 137/25) eine Frage weiter konkretisiert. Eine "räumliche Trennung" im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 FernUSG setzt voraus, dass über die bloße Anwesenheit an unterschiedlichen Orten hinaus weitere Merkmale einer Distanz vorliegen.

Entscheidend ist vielmehr, ob die Wissensvermittlung nicht im Wege einer bidirektionalen, synchronen Echtzeitkommunikation erfolgt, die einem Präsenzunterricht vergleichbar einen unmittelbaren Austausch ohne besondere Anstrengung ermöglicht.

"Die Norm ist jedoch im Wege einer teleologischen Reduktion dahingehend auszulegen, dass der Lehrende und der Lernende als räumlich getrennt anzusehen sind, soweit die Wissensvermittlung über eine physische Distanz und dabei nicht mittels einer bidirektionalen - synchronen - Kommunikation erfolgt, bei der dem Lernenden - wie bei Präsenzveranstaltungen - die Möglichkeit eröffnet ist, ohne besondere Anstrengung Kontakt mit dem Lehrenden aufzunehmen."

Reine Live-Online-Formate können damit aus dem Anwendungsbereich des FernUSG herausfallen.

Der BGH stellt in dem Urteil erneut klar, dass es für die Einordnung als Fernunterricht auf den Vertragsinhalt ankommt, nicht auf die spätere tatsächliche Durchführung oder darauf, welche Elemente der Teilnehmer im Einzelfall tatsächlich nutzt.

Merke: Maßgeblich ist, was vertraglich geschuldet ist, nicht wie das Programm später umgesetzt wird.

Auch bei dem Merkmal der "Überwachung des Lernerfolgs" bleibt die Schwelle weiterhin niedrig. Danach kann bereits ein vertraglich eingeräumtes Recht genügen, Fragen zum eigenen Verständnis zu stellen. Eine wirkliche Kontrolle „durch den Lehrenden“ bedarf es nicht.

Für die Praxis heißt das weiterhin: Die Entscheidung schafft mehr Klarheit für reine Live-Formate. Sie ändert aber nichts daran, dass hybride und asynchron strukturierte Angebote weiterhin sorgfältig geprüft werden müssen. Gerade dort bleiben die fernUSG-rechtlichen Risiken erheblich.

Häufig gestellte Fragen (FAQ)

Noch Fragen? Schreiben Sie uns gern eine E-Mail an info@doganpfahler.de, wir erweitern die FAQ laufend, um weitere Fragen unserer Leser/innen zu beantworten.

Sie sind betroffen (als Anbieter oder als Teilnehmende) und möchten Ihre Rechte oder Pflichten prüfen lassen? Wir übernehmen diese Prüfung gerne für Sie! Melden Sie sich über das Kontaktformular oder telefonisch bei uns! 

Hinweis: Dieser Blogbeitrag ersetzt keine Rechtsberatung.

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Transparenzhinweis: Die Grafiken wurden mithilfe von generativer KI erstellt.

Ab dem 1. Januar 2026 gelten für öffentliche Auftraggeber und Bieter neue EU-Schwellenwerte. Hier finden Sie die aktualisierten Vergaberecht Schwellenwerte 2026/2027 im Vergleich zu den bisherigen Wertgrenzen.

I. Neue EU-Schwellenwerte ab dem 01.01.2026

Die Europäische Kommission hat im Amtsblatt der Europäischen Union (Amtsblatt L 270 vom 23.10.2025) die neuen EU-Schwellenwerte 2026/2027 veröffentlicht. Diese gelten ab dem 01. Januar 2026 und ersetzen die bisherigen Werte aus dem Zeitraum 2024/2025 (Link zu unserem Beitrag).

Die Anpassung erfolgt regelmäßig alle zwei Jahre und legt fest, ab welchen Auftragswerten öffentliche Beschaffungen EU-weit auszuschreiben sind bzw. dem 4. Teil des GWB unterliegen.

Vor diesem Hintergrund gelten ab dem 1. Januar 2026 nunmehr die folgenden Werte:

Auftragsart	Ab 01.01.2026	Bis 31.12.2025
Liefer- und Dienstleistungsaufträge (2014/24/EU, “klassische VRL”)	216.000 €	221.000 €
Liefer- und Dienstleistungsaufträge von oberen und obersten Bundesbehörden (2014/24/EU, “klassische VRL”)	140.000 €	143.000 €
Liefer- und Dienstleistungsaufträge Sektorenbereich (2014/25/EU), Verteidigung/Sicherheit (2009/81/EG)	432.000 €	443.000 €
Bauaufträge / Konzessionen (2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU, 2009/81/EG)	5.404.000 €	5.538.000 €

II. Hintergrund zur Anpassung der Vergaberecht Schwellenwerte 2026/2027

Die EU-Schwellenwerte werden alle zwei Jahre überprüft, um sie an internationale Vereinbarungen und Preisentwicklungen anzupassen. Rechtsgrundlage ist das WTO-Beschaffungsabkommen (GPA), das die Basis für die Berechnung der Schwellenwerte bildet.

Die Anpassung erfolgt auf Grundlage von drei neuen Delegierten Verordnungen der Europäischen Kommission, die im Amtsblatt veröffentlicht wurden:

• Vergaberichtline 2014/24/EU
• Sektorenrichtlinie 2014/25/EU
• Konzessionsrichtline 2014/23/EU

Hinweis (Stand: 03.11.2025): Für den Bereich der Richtlinie 2009/81/EG (Vergabe von Verteidigung und Sicherheit) steht die Veröffentlichung noch aus, diese Schwellenwerte entsprechen erfahrungsgemäß aber den oben genannten Werten für Sektorenauftraggeber. Die Tabelle haben wir daher bereits jetzt um VS-spezifische Werte ergänzt.

Aufgrund der dynamischen Verweisung in § 106 Abs. 1 GBW bedürfen die EU-Schwellenwerte 2026/2027 keines Umsetzungsaktes. Somit gelten die neuen Schwellenwerte für den Zeitraum 2026 bis 2027 unmittelbar für Vergaben ab dem 1. Januar 2026.

III. Warum die Werte teilweise leicht sinken

Die EU berechnet die Schwellenwerte auf Basis der sogenannten Sonderziehungsrechte (SZR), einer künstlichen Währungseinheit des Internationalen Währungsfonds (IWF). Diese SZR dienen als neutrale Vergleichswährung, um Schwankungen zwischen verschiedenen Währungen auszugleichen.

Da der Euro gegenüber den Sonderziehungsrechten in den vergangenen Jahren leicht aufgewertet wurde, sinken die umgerechneten Euro-Beträge entsprechend. Das erklärt, warum die Schwellenwerte für 2026/2027 etwas niedriger ausfallen als in der vorherigen Periode.

Mehr Informationen finden Sie auf den Seiten des Internationalen Währungsfonds und der WTO.

IV. Was das in der Praxis bedeutet

Die neuen Schwellenwerte gelten ab dem 01. Januar 2026 verbindlich.

Öffentliche Auftraggeber sollten ihre geplanten Beschaffungsvorhaben daraufhin prüfen, ob diese künftig oberhalb der Schwellen liegen und somit dem EU-weiten Kartellvergaberecht unterfallen.

Um festzustellen, ob ein Vorhaben tatsächlich von den vergaberechtlichen EU-Schwellenwerten erfasst wird, kommt es entscheidend auf die richtige Ermittlung des Auftragswerts an.

V. Schätzung des Auftragswerts

Maßgeblich ist der geschätzte Gesamtwert aller vorgesehenen Leistungen (ohne Umsatzsteuer) eines Auftrags. Dabei sind sowohl alle Zahlungen des Auftraggebers als auch etwaige Optionen oder Verlängerungen einzubeziehen. Die konkrete Berechnung kann je nach Art und Umfang des Vorhabens variieren und erfordert stets eine sorgfältige Einzelfallbetrachtung nach den Maßgaben der Absätze 2 bis 12 des § 3 VgV. Für weitergehende Informationen empfiehlt sich die Lektüre der aktuellen Rechtsgrundlagen sowie die Abstimmung mit der jeweils zuständigen Vergabestelle.

Kontaktieren Sie uns bei offenen Fragen

Sie sind unsicher, ob Ihr geplanter Auftrag von den neuen EU-Schwellenwerten betroffen ist oder wünschen Orientierung bei der Wahl des passenden Vergabeverfahrens? Wir unterstützen Sie hierbei: angefangen bei der korrekten Auftragswertschätzung, über die strukturierte Gestaltung der Vergabeprozesse bis hin zur Erstellung rechtlich fundierter und praxisnaher Ausschreibungsunterlagen.

Kontaktieren Sie uns gerne über das Kontaktformular, wir helfen Ihnen gern weiter.

Hinweis: Dieser Blogbeitrag ersetzt keine Rechtsberatung.

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Bildnachweis (Titelbild): Foto von Christian Lue auf Unsplash

Stellen Sie sich Ihren Namen als Haustür vor. Jedes Mal, wenn Sie die Straße fegen (Löschung beantragen), schiebt jemand neue, leicht veränderte Zettel unter der Tür durch. Sie räumen diese weg – und doch liegen am nächsten Morgen wieder Kopien da.

So ähnlich verhält es sich, wenn Betroffene gestohlene Intim-Fotos aus der Suche entfernen lassen wollen. Das Fegen steht hier für den Lösch- bzw. Auslistungsantrag nach Art. 17 DSGVO. Die neuen Zettel sind kerngleiche Varianten desselben Bildes – Crops, Spiegelungen, minimale Retuschen. Und die Haustür mit Ihrem Namen entspricht der Namenssuche, über die die Treffer wieder auftauchen.

Aktuell klagt eine Betroffene vor dem LG München I gegen Google. Ihr Ziel ist klären zu lassen, ob Google solche Inhalte nicht nur punktuell löschen, sondern dauerhaft identische und kerngleiche Varianten auslisten muss. Die Aufnahmen sollen durch Dritte aus einer Cloud entwendet worden sein und kursieren auf einschlägigen Seiten; teils mit Klarnamen, teils leicht verändert. Unterstützt wird die Klage von HateAid #NotYourBusiness als strategisches Verfahren. HateAid berichtet von rund 2.000 gemeldeten Suchtreffern binnen 18 Monaten; nach Entfernungen folgten immer wieder Re-Uploads.

Der Fall greift ein strukturelles Problem auf, die anhaltende Sichtbarkeit sensibelster Inhalte über Suchmaschinen.

Hinweis (Stand: Oktober 2025): Die Klage gegen Google ist seit September 2025 beim LG München I anhängig. Wir verfolgen das Verfahren und werden hier über wesentliche Updates informieren.

Worum geht es rechtlich?

Seit Google Spain (EuGH - C-131/12) ist klar: Der Suchmaschinenbetreiber ist für das Indexieren/Anzeigen personenbezogener Daten Verantwortlicher und muss – nach Abwägung – De-Referenzieren (Links entfernen). Das gilt insbesondere, wenn Angaben unzutreffend, überholt oder unverhältnismäßig sind.

Rechtsgrundlage ist Art. 17 DSGVO (Recht auf Löschung/ "Vergessenwerden"). Bei öffentlich gemachten Daten verpflichtet Abs. 2 den veröffentlichenden Verantwortlichen zu angemessenen (auch technischen) Maßnahmen und zur Information anderer Verantwortlicher über das Löschverlangen (Links/Kopien), während Abs. 3 die Ausnahmen festlegt (insbes. Meinungs-/Informationsfreiheit, bestehende Rechtsansprüche). Bei Intimfotos greift der Sonderstatus des Art. 9 DSGVO (Sexualleben). Das verschiebt die Abwägung klar zugunsten der Betroffenen und eine Auslistung ist regelmäßig geboten. Die Auslistung kann demnach nur ein überwiegendes öffentliches Interesse ausnahmsweise verdrängen (EuGH - C-136/17).

Eine globale Pflicht zur Auslistung besteht nach EuGH nicht. Gefordert ist die EU-weite De-Referenzierung, ergänzt um wirksame Maßnahmen, die die Umgehungen spürbar erschweren (EuGH - C-507/17).

2019 hat das BVerfG in Deutschland mit den Beschlüssen "Recht auf Vergessen I/II" (1 BvR 16/13 / 1 BvR 276/17) die Leitplanken der Abwägung (Persönlichkeitsrecht vs. Informationsfreiheit) nachgezeichnet und die Zuständigkeiten zwischen GG- und EU-Grundrechten präzisiert. Kurz gesagt: Geht es um Datenschutz, gilt meist EU-Recht; sonst deutsches Verfassungsrecht. Für Suchtreffer heißt das: Gerichte müssen sauber abwägen und die Anordnung so präzise formulieren, dass auch leicht veränderte Kopien mit erfasst sind.

Der Fall steht exemplarisch für bildbasierte sexualisierte Gewalt im Netz und die Frage, welche Pflichten Suchmaschinen beim Wiederauftauchen identischer oder leicht abgewandelter Inhalte treffen.

"Kerngleich" - Was Gerichte verlangen

Das Stichwort der Stunde lautet "kerngleicher Rechtsverstoß".

Für Suchmaschinen gilt: Nach einem konkreten Hinweis und einer Abwägung zugunsten der betroffenen Person müssen nicht nur der gemeldete Treffer, sondern auch identische und kerngleiche Varianten zuverlässig ausgelistet werden. Diese Linie ergibt sich aus der EuGH-Rechtsprechung (Google Spain & Glawischnig) zur Verantwortlichkeit von Suchmaschinen und das fallbezogene Monitoring und der nationaler Rechtsprechung zur Kerntheorie.

Der Münchner Fall

Besonders heikel wird es, wenn Inhalte nach erfolgreicher Meldung in leicht veränderter bzw. kerngleicher Form wieder auftauchen. Genau hier setzt die Klage gegen Google an.

Streitentscheidend ist, wie weit Suchmaschinen nach einer ersten Entfernung proaktiv ähnliche Treffer identifizieren und abfangen müssen, und ob bei intimen Bildern eine gesteigerte Vorsorgepflicht besteht. Dass es sich um mutmaßlich entwendete Cloud-Aufnahmen handelt, verschiebt sich die Abwägung zusätzlich zugunsten der Betroffenen, weil eine freiwillige Öffentlichmachung fernliegt.

Der Fall kann damit Leitlinien zu „kerngleichen“ Varianten, Hash-/Ähnlichkeitserkennung und zum Zumutbarkeitsmaßstab der Filterung liefern.

Praktische Konsequenzen für Betroffene

Als erste Sofortmaßnahme sichern Betroffene Beweise, d.h. URLs, Screenshots, Zeitstempel; kurze Gedächtnisnotiz zum Auffinde-Weg. Wer sich wehren will verfolgt zwei Stränge: erstens die Quelle, zweitens die Suche.

Gegen die Quelle helfen Host-Takedowns und, falls nötig, gerichtliche Unterlassung. Parallel wird bei Google die De-Referenzierung beantragt. Dafür existieren ein eigenes Formular zum Entfernen personenbezogener Ergebnisse sowie spezielle Hilfeseiten für intime Bilder oder private Inhalte.

In der Begründung des Löschbegehrens überzeugt eine klare Darstellung: keine Einwilligung, sensible Daten, fehlendes öffentliches Interesse; ergänzt um belastbare Nachweise. Die Dokumentation (URLs, Screenshots, Zeitstempel) bleibt auch für Nachmeldungen bei Re-Uploads zentral.

Konsequenzen für Betroffene, Organisationen & Behörden

Organisationen brauchen feste Prozesse für Ersuchen nach Art. 17 DSGVO: klare Zuständigkeiten, Fristen, Nachweisprüfung, Abwägung und Rückmeldung. Bei sensiblen Inhalten (intime Bilder, Deepfakes) ist Priorisierung geboten.

Behörden und öffentliche Stellen profitieren von schlanken Ersthilfe-Leitfäden für Betroffene, die die duale Stoßrichtung – Quelle und Suche – nachvollziehbar erklärt und auf bewährte Anlaufstellen verweisen. Ein solcher Leitfaden enthält unter anderem einfache Beispiele, wohin die Meldung jeweils geht, welche Angaben erforderlich sind (Link, Screenshot, Kontext) und welche Fristen erfahrungsgemäß realistisch sind. Verweise auf bewährte Anlaufstellen gehören dazu, ebenso eine interne Kontaktadresse, die tatsächlich antwortet.

Vertrag statt Hoffnung: Wer Such- oder Plattformdienste einkauft, sollte Reaktions- und Löschprozesse vertraglich festschreiben - inklusive zumutbarer technischer Maßnahmen (etwa Hash-/Near-Duplicate-Erkennung für kerngleiche Varianten), EU-weiter Auslistung, dokumentierter Logging-/Monitoring-Pflichten und eines Eskalationspfads mit festen Antwortfristen. Wichtig sind außerdem ein benannter Ansprechpartner, Audit-Rechte, ein Nachweis zum False-Positive-Handling sowie klare Regeln, wie Änderungen am Filterverfahren kommuniziert werden.

Im Tagesgeschäft gilt: Jeder Vorgang erhält eine Akte mit Zeitstempeln, Entscheidungsvermerken und Belegen (Screenshots, Links, Korrespondenz). Wiederauftauchende Treffer werden der Akte zugeordnet; so lässt sich die Wiederholungsgefahr dokumentieren und eine proaktive Variantenkontrolle verlangen. Wo externe Dienstleister eingebunden sind, sollte der Vertrag eine „Fast-Lane“ für Fälle mit Art. 9-Bezug vorsehen.

Wenn es akut wird, empfiehlt sich ein abgestimmtes Vorgehen: schnelle interne Entscheidung, parallele Ansprache von Suche und Quelle, und bei weiterer Sichtbarkeit Eilrechtsschutz mit präzisem Antrag (Auslistung des Materials und seiner kerngleichen Varianten; Einsatz der vereinbarten Technik). Kommunikation nach außen bleibt knapp, sachlich, ohne Re-Traumatisierung der Betroffenen.

Kurz gesagt: Struktur schlägt Ad-hoc. Wer Prozesse, Technik und Verträge aufeinander abgestimmt hat, schützt Betroffene wirksam und kann rechtlich belastbar handeln, bevor der Schaden eskaliert.

Fazit

Das Münchner Verfahren kann zur Blaupause werden: Art. 17 DSGVO ist kein Radiergummi, aber er verpflichtet Suchmaschinen nach Erstkenntnis zu wirksamer und vorausschauender Auslistung; auch kerngleicher Varianten. Maßgeblich sind ein präziser Plan und zumutbare technische Maßnahmen (etwa Hash-/Ähnlichkeitserkennung), die Wiederauftauchen verlässlich eindämmen.

Wenn Sie betroffene sind, prüfen wir Ihren Fall und unterstützen Sie im Zusammenhang mit Ihrem Auslistungsanspruch nach Art. 17 DSGVO. Auch bei kerngleichen Re-Uploads. Das abgestimmte Vorgehen gegenüber Suchmaschine und Host koordinieren wir für Sie. Melden Sie sich über das Kontaktformular oder telefonisch bei uns!

Kerngleiche Varianten löschen: Checkliste

Hinweis: Dieser Blogbeitrag ersetzt keine Rechtsberatung.

Wer in Social-Media-Clips Musik einbindet, landet mitunter schneller im juristischen Gegenwind, als ein Reel viral gehen kann. Stellen Sie sich vor: Ein kurzes Social-Video, dazu ein markanter Hook – „Let’s Go“. Wochen später liegt Post von der Mathé Law Firm im Briefkasten: „Berechtigungsanfrage“ im Namen des ROBA Music Verlags. Dieses Beispiel lässt sich auf beliebige Songs und Verlage (z.B. Universal Music Publishing GmbH, Sony Music Publishing (Germany) GmbH usw.) übertragen. Was bedeutet das, wie ernst ist das? Und wie reagieren Sie richtig?

In jüngerer Zeit berichten Betroffene vermehrt von Berechtigungsanfragen wegen der Verwendung der Komposition „Let’s Go“ in Social-Media-Videos. Die Schreiben verlangen regelmäßig Auskunft, ob eine gültige Lizenz vorlag; als „Beweis“ wird oft ein Screenshot/Download des Videos beigefügt. Hintergrund sind urheberrechtliche Ansprüche des Verlags bei (vermeintlich) gewerblicher Nutzung auf Plattformen wie Instagram oder TikTok

Worum geht’s und wer ist Mathé Law Firm?

Die Mathé Law Firm mit Sitz in Hamburg ist auf Musik-/Medienrecht spezialisiert und vertritt verschiedene Musikverlage, nicht nur ROBA sondern z.B. auch Sony, Universal usw. Entsprechend betreffen die Schreiben unterschiedliche Werke und Rechteinhaber.

Typisch: Zunächst kommt eine Berechtigungsanfrage (klärt, ob eine Lizenz vorlag). Bleibt die Antwort aus oder ist keine Lizenz nachweisbar, folgt oft die Abmahnung mit Unterlassungs- und Zahlungsforderungen.

Was die Berechtigungsanfrage wirklich bedeutet

Eine Berechtigungsanfrage prüft, ob Ihre konkrete Nutzung lizenziert war. Sie behauptet nicht zwingend schon eine Pflichtverletzung, setzt aber ein deutliches Signal: Wenn Sie keine Berechtigung nachweisen, kann der nächste Brief eine Abmahnung mit Unterlassungserklärung, Kostennote und Schadensersatz sein. Genau an dieser Schwelle entscheidet sich, ob die Angelegenheit geordnet geklärt werden kann oder teuer eskaliert.

Rechtlicher Hintergrund – das „Warum“ hinter den Forderungen

Warum trifft es viele Social-Media-Profile? Weil die Plattform-Lizenzen von Instagram oder TikTok enge Leitplanken haben und die gewerbliche Nutzung – etwa auf Business-Accounts, in bezahlten Kooperationen oder zur Produktwerbung – häufig nicht vom allgemeinen Musikkatalog gedeckt ist.

Wer private Kataloge geschäftlich nutzt, verletzt schnell Rechte des Verlags oder Labels. Das erklärt, warum Musikstücke wie „Let’s Go“ ins Visier geraten und warum der Name Mathé Law Firm regelmäßig auftaucht. Die Entwicklung ist kein Einzelfall, sondern Teil einer breiteren Welle urheberrechtlicher Ansprüche rund um Social Media.

Wie reagieren Sie klug?

Zuerst bewahren Sie Ruhe und lesen das Schreiben ohne vorschnelle Geständnisse oder Rechtfertigungen. Fristen sind ernst zu nehmen, aber nicht panisch: Es geht um eine strukturierte Antwort, nicht um Schnellschüsse.

Prüfen Sie nüchtern, welches Video betroffen ist, wo es veröffentlicht wurde und zu welchem Zweck. Wenn eine Agentur oder ein Freelancer produziert hat, sollte kurzfristig in Erfahrung gebracht werden, ob tatsächlich Nutzungsrechte sauber übertragen wurden - hier ist auch der konkrete Rechteumfang entscheidend. Interne E-Mails, Rechnungen oder Lizenzbestätigungen sind jetzt wertvoller als jede spontane Entschuldigung.

Das Entfernen des Videos ändert am rechtlichen Vorwurf nichts, kann aber Folgeschäden begrenzen. Was Sie vermeiden sollten: pauschale Schuldeingeständnisse, vorschnell unterschriebene Unterlassungserklärungen und unkoordinierte Kontaktaufnahme „auf Zuruf“.

In vielen Fällen genügt eine sachlich belastbare Antwort mit Belegen, um die Sache zu ordnen – in anderen ist eine eng gefasste Modifikation zwingend, damit keine kostspielige Wiederholungsfalle entsteht

Nicht nur ROBA: Das Muster hinter den Schreiben der Mathé Law Firm

Und die Rollenverteilung? Mathé Law Firm ist in der Musikbranche als Vertreterin verschiedener Rechteinhaber etabliert und tritt nicht nur für ROBA in Erscheinung. Die aktuelle „Let’s-Go“-Welle ist damit eher ein konkreter Anlass als ein Sonderfall.

Wer heute Post wegen ROBA bekommt, findet morgen womöglich denselben Absender im Namen eines anderen Rechteinhabers im Briefkasten – das Muster bleibt gleich: erst Berechtigungsanfrage, dann – sofern nichts belegt wird – Abmahnung. Anders als bei Fake-Abmahnungen gilt: Diese Schreiben sind ernst zu nehmen.

Fazit

Das Fazit ist unspektakulär und genau deshalb wichtig: Behandeln Sie die Berechtigungsanfrage wie die erste Kurve auf nasser Straße. Wer hier konzentriert bleibt, sauber dokumentiert und die juristische Linie hält, kommt ohne Schleudern ans Ziel. Wer hektisch gegenlenkt, riskiert die große Rechnung.

Wer zusätzlich mit Forderungen aus teuren Online-Kursen oder Mentoring-Programmen konfrontiert ist, sollte einen Blick in unser FAQ zum BGH-Urteil zu Fernunterricht und Online-Coaching werfen. Dort erläutern wir, wann mangels ZFU-Zulassung Ansprüche der Anbieter entfallen und Rückforderungen möglich sind.

Eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage ist wichtig

Berechtigungsanfragen und Abmahnungen enthalten oftmals Fristen, die ein zügiges Handeln erfordern.

Wir übernehmen diese Prüfung gerne für Sie! Melden Sie sich über das Kontaktformular oder telefonisch bei uns! 

Hinweis: Dieser Blogbeitrag ersetzt keine Rechtsberatung.

Der § 132 GWB ist eine der wichtigsten Regelungen im Vergaberecht und lässt sich am besten mit der Planung einer Reiseroute vergleichen, denn auch hier ist eine Frage zentral: Wo will ich hin? Wie eine Fahrtstrecke am besten rückwärts, also vom Ziel her, geplant werden sollte, so empfiehlt es sich ebenso für diese gesetzliche Regelung, vom Ende her zu beginnen.

Dieser Blogbeitrag soll Ihre Fragen rund um den § 132 GWB beantworten: Warum ist diese Regelung für öffentliche Auftraggeber so wichtig? Wann ist § 132 GWB anzuwenden? Und wie gehen Sie dabei konkret vor?

Darüber hinaus möchten wir Sie jedoch auch auf einige verborgene Schauplätze aufmerksam machen, die am Wegesrand leicht übersehen werden können: Warum der ursprüngliche Auftragswert gar kein „ursprünglicher“ ist. Weshalb ein „und“ eigentlich ein „oder“ darstellt und warum Sie sich unbedingt 50% merken sollten. Denn wie bei einer guten Reise kommt es auch hier darauf an, am richtigen Ort loszufahren, sich Gedanken zur Strecke und den Wetterbedingungen zu machen, genügend Proviant einzupacken und natürlich vorab zu definieren, wo und wann man ankommen möchte. Sind Sie bereit? Dann fahren wir los!

A. Warum ist diese § 132 GWB-Reise notwendig?

Der § 132 GWB regelt jegliche Vertragsänderungen, die während der Laufzeit des Vertrages, also nach der Zuschlagserteilung vorgenommen werden sollen. Diese Änderungen können notwendig werden, wenn der öffentliche Auftraggeber zusätzliche Leistungen beauftragen muss, wenn sich die Laufzeit des Vertrages ändern soll oder bei einem Wechsel des Auftragnehmers. Für jede Änderung des bestehenden Vertrages müssen Sie nun prüfen, ob dadurch ein erneutes Vergabeverfahren erforderlich wird. Dafür betrachten Sie den Umfang und die Art bzw. die Wirkung dieser Änderungen und bewerten, ob diese einem neuen Auftrag entsprechen.

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass bei wesentlichen Änderungen eines öffentlichen Auftrags (vgl. § 103 Abs. 1 GWB) immer ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden muss (§ 132 Abs. 1 GWB). Dieser Tatbestand gilt auch für Rahmenvereinbarungen (vgl. § 103 Abs. 5 GWB), denn diese sind gemäß § 103 Abs. 5 S. 2 GWB einem öffentlichen Auftrag gleichgestellt.

B. Die korrekte Planung der Reiseroute durch § 132 GWB

Wie gehen Sie nun bei dieser Prüfung vor? Am besten vom Ende zum Anfang – wie bei der Planung einer Fahrtstrecke.

Zuerst schauen Sie sich an, ob der Wert der geplanten Auftragsänderung die Schwellenwerte der sogenannten Bagatellklausel des § 132 Abs. 3 GWB überschreitet. Sofern das zutreffen sollte, prüfen Sie danach, ob einer der Ausnahmetatbestände des § 132 Abs. 2 GWB erfüllt ist, die Sie von einer Ausschreibungspflicht entbinden. Ist keiner der Ausnahmetatbestände heranzuziehen, so prüfen Sie abschließend, ob es sich dabei um eine „wesentliche“ Auftragsänderung handelt, und somit ein neues Vergabeverfahren durchzuführen wäre (§ 132 Abs. 1 GWB). 

I. Die erste Prüfetappe: Die Bagatellklausel des § 132 Abs. 3 GWB

Sie beginnen Ihre Prüfung mit der sogenannten „Bagatellklausel“, um zu entscheiden, ob die von Ihnen geplante Änderung einen Bagatellfall darstellt. Für diese Etappe müssen Sie zunächst einen kurzen Ausflug zum § 106 GWB unternehmen, der die jeweiligen EU-Schwellenwerte regelt. Unter Bezugnahme auf diesen Paragrafen nehmen Sie dann Ihre Reiseplanung wieder auf:

Die Bagatellklausel des § 132 GWB besagt, dass die Vertragsänderung nicht ausschreibungspflichtig ist, sofern ihr kumulierter Gesamtwert unter den aktuell geltenden Schwellenwerten für den Oberschwellenbereich liegt. Zusätzlich darf die Änderung im Oberschwellenbereich im Falle von Liefer- und Dienstleistungen nicht mehr als 10 % und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 % des „ursprünglichen Auftragswerts“ betragen (die sogenannte „De-minimis-Grenze“); dabei darf sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändern. Werden mehrere Änderungen nacheinander vorgenommen, ist die Summe aller Änderungen für beide Prüfungen (Schwellenwert und 10 %/15 %) maßgeblich. Pro-Tipp: für den Unterschwellenbereich gelten für Liefer- und Dienstleistungen sogar 20% (vgl. § 47 Abs. 2 UVgO).

"Ursprünglicher Auftragswert" des § 132 GWB

Und hier wird das Gelände vorübergehend etwas holprig, denn der Begriff des „ursprünglichen“ Auftragswertes ist ein kleines Schlagloch. Irrtümlich wäre anzunehmen, dass mit diesem Wert derjenige (geschätzte) Auftragswert des Vergabeverfahrens gemeint ist, durch welches der bestehende Vertrag zustande kam. Jedoch ist bei der Betrachtung, ob eine Änderung die 10% bzw. 15%-Grenze nicht übersteigt, der Gesamtwert des bis dahin „gelebten“ Auftrages, sprich des bestehenden Vertrages, vollständig neu zu ermitteln. Mit anderen Worten: Der „ursprüngliche Auftragswert“ entspricht dem tatsächlichen Auftragswert/Volumen des Vertrages und nicht dem ursprünglich geschätzten Auftragswert. Nur auf dieser Grundlage können Sie eine korrekte Berechnung vornehmen und die weiteren vergaberechtlichen Schritte bewerten und planen.

Wichtig ist zudem, dass sich durch die Änderung der „Gesamtcharakter des Auftrags“, also die Art der Leistung, nicht verändert.

Sofern diese drei Voraussetzungen im Hinblick auf den Schwellenwert, die De-minimis-Grenze sowie den Gesamtcharakter auf Ihre Auftragsänderung zutreffen, wäre Ihre Reiseplanung damit abgeschlossen, denn Sie müssten kein neues Vergabeverfahren durchführen, da die vorzunehmende Änderung unter den Bagatellfall einzuordnen ist.

II. Die zweite Prüfetappe: Wann müssen Sie nicht neu ausschreiben? Die Ausnahmetatbestände des § 132 Abs. 2 GWB

Ist die vorgesehene Änderung jedoch kein Bagatellfall, so setzen Sie Ihre Reise mit dem § 132 Abs. 2 GWB fort, auf der Sie insgesamt vier Rastplätze ansteuern müssen. In diesem Absatz regelt das Vergaberecht die Ausnahmetatbestände. Sobald eine dieser Ausnahmen auf Ihre Vertragsänderung zutrifft, müssen Sie nicht erneut ausschreiben, und zwar unabhängig davon, ob die Änderung des Auftrags als wesentlich oder unwesentlich anzusehen ist (Argument: „Unbeschadet des Absatzes 1 ist…“).

§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB (Überprüfungsklauseln/Optionen)

Nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB kann eine Auftragsänderung ohne die Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens vorgenommen werden, wenn sich dadurch der Gesamtcharakter des bestehenden Vertrages nicht verändert und in diesem bereits Überprüfungsklauseln und Optionen aufgenommen worden sind, die dann während der Vertragslaufzeit greifen sollen.

§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB (zusätzliche Leistungen, die ursprünglich nicht vorgesehen waren)

Gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB müssten Sie nicht noch einmal ausschreiben, wenn während der Vertragslaufzeit zusätzliche Leistungen beauftragt werden müssen, die im bestehenden Vertrag noch nicht erfasst sind, da sie ursprünglich gar nicht oder - nach wohl überwiegender Auffassung – nicht im neuerdings benötigten Umfang vorgesehen waren, und ein Wechsel des derzeitigen Auftragnehmers „lit. a) aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und lit.b) mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre“.

a. Exkurs: "oder" = "und"?

Unter Bezugnahme auf die aktuell vorherrschende Auffassung in der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass entgegen dem Wortlaut des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB („und“), die Voraussetzungen der lit. a) und b) nicht beide gleichzeitig erfüllt sein müssen, sondern lediglich eine der beiden Voraussetzungen – das „und“ ist demnach als „oder“ auszulegen (vgl. u.a. MüKoEuWettbR/Jaeger GWB § 132 Rn. 37; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 132 Rn. 41, beck-online).

Diese vergaberechtliche Regelung bezieht sich darauf, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht zur Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens verpflichtet werden soll, wenn ein Wechsel des bestehenden Auftragnehmers die Unvereinbarkeit mit der bereits eingesetzten Lösung oder ungleich hohe finanzielle Belastungen mit sich brächte oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten entstünden, und damit unzumutbar für den Auftraggeber werden würde (objektive Unmöglichkeit vs. subjektive Unzumutbarkeit).

b. Technische / wirtschaftliche Gründe

Für diesen Rastplatz müssen Sie als Auftraggeber jedoch ausreichend Proviant einpacken: Damit dieser Ausnahmetatbestand wirksam für die vorgesehene Vertragsänderung greifen kann, sind detailliert und umfassend die technischen Gründe aufzuführen sowie die finanzielle Mehrbelastung darzustellen. Legen Sie Sie hier auch dar, welche eventuellen Auswirkungen ein Wechsel des Auftragnehmers auf die Punkte Datenschutz, Informationssicherheit, Schnittstellen, Gewährleistung und Kompatibilität von Produktlösungen hätte sowie die zeitlichen Auswirkungen, die sich durch einen Wechsel ergäben und unter Umständen Einfluss auf die Versorgungssicherheit oder den Weiterbetrieb hätten.

§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB (unvorhersehbare Umstände)

Der Ausnahmetatbestand § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB bezieht sich auf jene Situationen, in denen Umstände eintreten, aus denen eine Auftragsanpassung erfolgen muss, die von dem öffentlichen Auftraggeber trotz größter Umsicht und Sorgfalt nicht hätte vorhergesehen werden können. Als Beispiele können hier plötzliche Änderungen in der Lieferkette und daraus resultierende Produktausfälle oder Lieferengpässe aufgrund von Rohstoffmangel genannt werden, aber auch neue gesetzliche Auflagen, die eine Anpassung der Leistung während der Vertragslaufzeit bedingen. Die Natur der eingetretenen Umstände muss demnach derart beschaffen sein, dass die ursprünglichen Ziele der Versorgung oder des Betriebs nicht mehr mit dem bestehenden Vertrag so nicht mehr erfüllt werden könnten. Zudem darf sich der Gesamtcharakter des in Rede stehenden Auftrags nicht verändern.

§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GWB (Auftragnehmerwechsel)

Zum Ausnahmetatbestand § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GWB hat der Gesetzgeber schließlich Fälle aufgeführt, in denen der Wechsel des Auftragnehmers nicht dazu führt, dass der öffentliche Auftraggeber eine Leistung neu vergeben muss, zum Beispiel aus Gründen der Umstrukturierung des Unternehmens des Auftragnehmers durch Erwerb, Insolvenz, Zusammenschluss oder Übernahme (lit. b). Daneben kommen nicht selten Überprüfungsklauseln (lit. a) zum Tragen, in denen öffentliche Auftraggeber eindeutige Vorgaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen des Auftragnehmerwechsels vorgesehen haben.

In Bezug auf die Ausnahmetatbestände in Nr. 2 und Nr. 3 müssen Sie als öffentlicher Auftraggeber zwei weitere wichtige Regelungen beachten:

50 %-Grenze des § 132 GWB

Zum einen darf sich der Preis der Änderung um nicht mehr als 50% des ursprünglichen Auftragswertes erhöhen. Auch in diesem Fall ist der „ursprüngliche Auftragswert“ neu zu ermitteln und nicht derjenige Schätzwert heranzuziehen, der dem bereits abgeschlossenen Vergabeverfahren zugrunde lag. Sollen mehrere Änderungen aufeinanderfolgend vorgenommen werden, so ist jeweils der Wert der einzelnen Auftragsänderung anzusetzen.

Insoweit besteht also ein Unterschied zur Bagatellklausel des § 132 Abs. 3 GWB, bei der die Änderungen kumuliert zu betrachten sind – die De-minimis-Änderungen dürfen also in ihrer Gesamtheit nicht über 10 % bzw. 15 % des ursprünglichen Auftragswerts liegen.

Bei § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB wird grundsätzlich nur auf den Preis abgestellt, nicht auf eine Menge, die über einen bestehenden Vertrag abgedeckt wird. Dabei ist die 50%-Preisobergrenze so zu verstehen, dass auch bei mehreren Auftragsänderungen immer „nur“ der ursprüngliche Auftragswert maßgeblich ist. Sofern zu einem früheren Zeitpunkt bereits Änderungen erfolgt waren, so fließen diese nach wohl herrschender und hier geteilter Auffassung in den „ursprünglichen Auftragswert“ nicht ein:

„Der Preis darf durch die Zusatzleistungen um nicht mehr als 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden (§ 132 Abs. 2 S. 2 GWB), so dass die frühere Rspr., die eine wesentliche Vertragsänderung schon bei einer Erhöhung der Auftragssumme von 20 % angenommen hatte, nicht mehr herangezogen werden kann. Diese Voraussetzung gilt nicht für Aufträge und Konzessionen im Sektorenbereich (§§ 142 Nr. 3, 154 Nr. 3 lit. a GWB). Bezieht der Auftraggeber mehrfach Zusatzleistungen, so werden deren Einzelwerte nicht addiert (§ 132 Abs. 2 S. 3 GWB). Diese Änderungen bleiben mithin auch dann ausschreibungsfrei, wenn ihre Summe 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags – nicht des Auftragswerts zum Zeitpunkt der betreffenden Änderung unter Einrechnung früherer Änderungen – übersteigt.“

(Ziekow/Völlink/Ziekow, 5. Aufl. 2024, § 132 GWB Rn. 50, beck-online)  

sowie

„Durch zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen darf sich der Preis gemäß § 132 Abs. 2 S. 2 GWB um nicht mehr als 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöhen. Der Wert des ursprünglichen Auftrags bleibt auch nach zulässigerweise erfolgten Auftragsänderungen entscheidend. Die Änderung ist im Amtsblatt der EU gemäß § 132 Abs. 5 GWB bekanntzumachen.“

(Burgi/Dreher/Opitz/Hüttinger, 4. Aufl. 2022, § 132 GWB Rn. 50, beck-online)

Entscheidend ist auch hier eine konkrete und detaillierte Dokumentation der Gründe, denn es darf auf keinen Fall der Eindruck entstehen, dass Sie Änderungen aufteilen und stückeln, um auf diese Weise die 50%-Preisobergrenze des § 132 GWB umgehen zu können.

Pflicht zur EU-weiten Bekanntmachung

Des Weiteren müssen Sie für die Auftragsänderungen gemäß Nr. 2 und Nr. 3 eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichen (§ 132 Abs. 5 GWB). Ein Unterlassen dieser Änderungsbekanntmachung kann in einem Nachprüfungsverfahren gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unter Umständen die Unwirksamkeit der Auftragsänderung bewirken.

III. Die dritte Prüfetappe: Der Grundtatbestand des § 132 Abs. 1 GWB:

Wenn weder die Bagatellklausel gem. § 132 Abs. 3 GWB greift noch ein Fall des § 132 Abs. 2 GWB vorliegt, erfolgt die weitere Prüfung nach Maßgabe des § 132 Abs. 1 GWB. Es ist also der Frage nachzugehen, ob die geplante Vertragsänderung als „wesentlich“ anzusehen ist. Und wenn Sie im Rahmen Ihrer Prüfung zu dem Schluss kommen, dass eine Änderung des Vertrages als „wesentlich“ im Sinne des Abs. 1 einzustufen ist, ist für diesen Auftragsteil ein neues Vergabeverfahren einzuleiten.

Gemäß § 132 Abs. 1 S. 2 GWB sind Auftragsänderungen dann „wesentlich“, wenn sie dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet. Wann die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, hängt stets vom jeweiligen Einzelfall ab. Jedenfalls ist eine Vertragsänderung ist nicht schon dann zwingend wesentlich, wenn die De-minimis-Grenzen des § 132 Abs. 3 überschritten sind. Es kann auch kein Umkehrschluss aus der Wertgrenze von 50 % aus § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 dahingehend gezogen werden, dass eine Vertragsänderung, die zu einer Erhöhung des Auftragswertes um mehr als 50 % führt, immer als „wesentlich“ zu bewerten wäre.

Regelbeispiele des Abs. 1

Um die Beurteilung der „Wesentlichkeit“ im jeweiligen Einzelfall zu erleichtern, werden in § 132 Abs. 1 S. 3 GWB Regelbeispiele genannt, die wesentliche Auftragsänderungen zur Folge haben:  

• Beispielsweise wenn durch die Änderungen neue Bedingungen eingeführt werden, die wenn sie bereits im vorab durchgeführten Vergabeverfahren gegolten hätten, es auch anderen Bietern ermöglich hätten, sich zu beteiligen (Abs. 1 S. 3 Nr. 1 lit. a) oder
• wenn diese Bedingungen die Annahme eines anderen Angebotes ermöglicht hätten (Abs. 1 S. 3 Nr. 1 lit. b) oder
• ein größerer Wettbewerb hätte gewährleistet werden können (Abs. 1 S. 3 Nr. 1 lit. c).

Fällt die zu prüfende Änderung hingegen nicht unter das Wesentlichkeitskriterium, so können Sie die Auftragsänderung auch ohne ein erneutes Vergabeverfahren umsetzen.

C. Das Reiseziel

Sie haben Ihr Ziel erreicht, wenn Sie alle vorgestellten Etappen des § 132 GWB in Ihrer Prüfung absolviert haben, Ihre Reise und Ihre Gründe umfassend dokumentiert haben und dadurch abschließend die Entscheidung treffen konnten, ob Sie ein neues Vergabeverfahren auf den Weg bringen müssen oder die Vertragsänderung lediglich eine unwesentliche Anpassung darstellt.

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Hinweis: Dieser Blogbeitrag bietet lediglich einen Überblick und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung.

Stellen Sie sich vor, es ist kurz vor den Abiturprüfungen und die Schul-IT streikt plötzlich. Oder Sie fragen sich, ob Sie einen lokalen IT-Dienstleister direkt beauftragen dürfen, obwohl es vielleicht zentrale Rahmenvereinbarungen gibt. Diese Fragen sind typisch für die Beschaffung zum Decken schulischer Bedarfe. In diesem Beitrag erfahren Sie, welche rechtlichen Rahmenbedingungen in Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern im Zusammenhang mit der Schulbeschaffung zu beachten sind und wie Sie trotzdem flexibel und effizient handeln können.

1. Vergaberecht: Schulen zwischen staatlicher Verwaltung und Schulautonomie

Öffentliche Schulen stehen oft vor einem Spagat: Einerseits sind sie Teil der staatlichen Verwaltung und an haushalts- und vergaberechtliche Vorgaben gebunden. Andererseits genießen sie einen gewissen Grad an Selbstverwaltung; schließlich weiß jede Schule am besten, was sie braucht. Abhängig vom Bundesland legen das Schulrecht und die jeweiligen Vergabevorschriften fest, wie weit diese Autonomie reicht.

Beispiel 1: Wesentliche Regelungen in Hamburg

• Das Hamburgische Schulgesetz (HmbSG), das Hamburgische Vergabegesetz (HmbVgG) und die Landeshaushaltsordnung (LHO) regeln die Grundlagen.
• Seit 2024 wird das HmbVgG durch die Hamburgische Vergaberichtlinie (HmbVgRL) ergänzt. Die Richtlinie definiert Wertgrenzen und das grundsätzliche Vorgehen bei öffentlichen Beschaffungen. Die aktuelle Fassung (Stand 01/2025) finden Sie hier (Link).
  
  Faustformel: Bei größeren Schulbeschaffungen ist grundsätzlich das Beschaffungs- und Vergabe-Center (BVC) der Behörde für Schule und Berufsbildung (BSB) hinzuzuziehen.

Beispiel 2: Wesentliche Regelungen in Mecklenburg-Vorpommern

• Die Basis bildet das Schulgesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern (SchulG M-V), das durch Landeshaushaltsordnung (LHO) sowie das Tariftreue- und Vergabegesetz Mecklenburg-Vorpommern (TVgG M-V) ergänzt wird.
• Das TVgG M-V wird ergänzt durch die Vergabe- und Mindestarbeitsbedingungen-Verfahrensverordnung (VgMinArbV M-V).
• Ob die Kommune oder das Land die Trägerschaft innehat, richtet sich nach § 103 SchulG M-V.

Gemeinsam verfolgen diese Regelungen das Ziel, eine faire, transparente und wirtschaftliche Schulbeschaffung sicherzustellen. Für Schulen stellt sich in der Praxis daher häufig die Frage: „Kann ich den Anbieter meines Vertrauens beauftragen oder muss ich erst ein formales Verfahren durchlaufen?“

2. Exkurs: Rechtsstellung von Schulen und Schulleitern in Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern

In diesem Exkurs beleuchten wir, wie die Rechtsnatur der Schulen und die Befugnisse der Schulleitung in Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern geregelt sind und welche Paragraphen im HmbSG und dem SchulG M-V dafür besonders relevant sind.

• Rechtsstellung und Selbstverwaltung: In Hamburg definiert § 50 HmbSG die schulische Selbstverwaltung als einen Kernbestandteil der öffentlichen Schule, wonach Schulen innerhalb der staatlichen Gesamtverantwortung eigenverantwortlich agieren. Ihre Rechtsstellung ergibt sich wiederum aus § 101 Abs. 2 HmbSG ("nichtrechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts").
  
  Mecklenburg-Vorpommern regelt in § 52 SchulG M-V die Rechtsstellung der öffentlichen Schulen als "nichtrechtsfähige öffentliche Anstalten", die im Rahmen der ihnen zur Verfügung stehenden Mittel befugt sind, Rechtsgeschäfte für ihre Träger abzuschließen. Die "Selbstverwaltung der Schule" ist wiederum in den §§ 73 sowie 39a SchulG M-V verankert.
• Schulleitung: Für die Leitung einer Schule ist in Hamburg insbesondere § 89 HmbSG maßgeblich, der die Schulleitung als zentrale Instanz für pädagogische, organisatorische und personelle Entscheidungen bestimmt.
  
  In Mecklenburg-Vorpommern beschreibt § 101 SchulG M-V die Rolle der Schulleitung, wonach diese ebenfalls umfassende Führungsaufgaben (z.B. Verwaltung der Haushaltsmittel, rechtsgeschäftliche Vertretung sowohl des Landes als auch des Schulträgers etc.) übernimmt.
  
  Eine wesentliche Gemeinsamkeit ist, dass Schulleiterinnen und Schulleiter in beiden Ländern neben ihrer pädagogischen Verantwortung auch die Aufgabe haben, das Schulprogramm weiterzuentwickeln und die Zusammenarbeit aller Beteiligten zu koordinieren. Vor diesem Hintergrund spielen die Regelungen zu den Zuständigkeiten der Schulkonferenz in §§ 52 ff. HmbSG sowie § 76 SchulG M-V ebenfalls eine wichtige Rolle.

• Schulaufsicht: Gleichzeitig unterliegen die Schulen in Hamburg und Mecklenburg-Vorpommern einer staatlichen Fach-, Dienst- und Rechtsaufsicht, in Hamburg gemäß § 85 HmbSG, in Mecklenburg-Vorpommern nach § 97 SchulG M-V.
• Fazit: Insgesamt zeigt sich, dass Schulen in beiden Ländern trotz hoheitlicher Einbettung durch ihre Schulleitungen und sonstige Gremien relativ viel Gestaltungsfreiheit besitzen, wobei die exakten Befugnisse und Verfahren jeweils landestypisch ausgestaltet sind.

3. Schulbeschaffung + Vergaberecht: Zwischen EU-Schwellenwerten und Landesvorschriften

Damit Sie wissen, ob Sie EU-weit ausschreiben oder im kleineren Rahmen agieren können, lohnt sich ein genauer Blick auf den Auftragswert.

• Oberschwellenbereich: Liegt das geschätzte Volumen über den EU-Schwellenwerten, gelten das GWB-Vergaberecht (GWB, Teil 4, §§ 97 ff.) i.V.m. der Vergabeverordnung (VgV) bzw. sonstigen einschlägigen Verordnungen wie die VOB/A, SektVO und VSVgV. Dort finden sich etwa die Vorschriften zur europaweiten Bekanntmachung, zu formalen Vergabeverfahren und zur Verwendung geeigneter Zuschlagskriterien. Landesrechtliche Vergabegesetze (z.B. HmbVgG, TVgG M-V) dürfen diese EU-rechtlichen Vorgaben nicht aushebeln, sondern gelten nur ergänzend.
• Unterschwellenbereich: Liegt der Auftragswert unterhalb der EU-Schwellenwerte, greifen nationale bzw. landesrechtliche Vorschriften wie die UVgO (Unterschwellenvergabeordnung), Landesvergabegesetze (z.B. HmbVgG, TVgG M-V), Verwaltungsvorschriften (z.B. HmbVgRL, VgMinArbV M-V).

So existieren beispielsweise in Hamburg spezielle Wertgrenzen gem. § 2a Abs. 3 HmbVgG i.V.m. Ziff. II.5 HmbVgRL:

• Bis 5.000 Euro netto: Direktauftrag ohne förmliches Vergabeverfahren.
• Von 5.000 bis 100.000 Euro: Das „vereinfachte Beschaffungsverfahren“
• Ab 100.000 Euro: förmliches Verfahren nach UVgO oder, je nach Wert, sogar eine EU-weite Ausschreibung.

Klingt nach viel Bürokratie? Ja, aber kein Grund zur Beunruhigung: Wenn man den grundlegenden Rahmen sowie die Wertgrenzen kennt und sorgfältig kalkuliert, steht einer erfolgreichen Bedarfsdeckung grundsätzlich nichts entgegen.

4. Rahmenvereinbarungen: Chancen und Herausforderungen

Möglicherweise fragen Sie sich: „Warum sollte ich mich mit diesen Wertgrenzen beschäftigen, wenn die Behörde ohnehin zentrale Verträge hat?“

Richtig ist: Rahmenvereinbarungen gem. § 21 VgV bzw. § 15 UVgO erlauben es öffentlichen Auftraggebern, wiederkehrende Bedarfe zu bündeln und auf diese Weise oftmals von attraktiven Konditionen und einem vereinfachten Abrufverfahren zu profitieren.

Allerdings werden solche Verträge nur dann tatsächlich günstiger als Einzelverträge (also herkömmliche Verträge mit klar definiertem Leistungsumfang), wenn das zu Grunde liegende Vergabeverfahren transparent, fair und betriebswirtschaftlich durchdacht gestaltet wurde - was in der Praxis nicht immer garantiert ist.

Die grundsätzliche Flexibilität von Rahmenverträgen kann sich daher mitunter zum Nachteil entwickeln:

• Wegen fehlender Mindestabnahmepflichten oder aufgrund ausgeschlossener Exklusivität etc. können Rahmenverträge zu schlechten Konditionen führen.
• Zu abstrakt und / oder unverbindlich ausgestaltete Rahmenverträge drohen zum "stumpfen Schwert" zu werden, da sie individuelle Bedürfnisse der Schulen nicht oder nicht ausreichend berücksichtigen.
• In der Folge stehen Schulen vor der Entscheidung, ob sie Leistungen aus nicht bedarfsgerechten oder wenig wirtschaftlichen Rahmenverträgen beziehen oder stattdessen ihren individuellen Bedarf eigenständig decken.

Hinzu kommen einige Spezifika im Schulbereich (Schul-IT)

• Optional vs. Zwingend: Häufig verankern die ausschreibenden Stellen in den Rahmenvertragsdokumenten keinen echten Abrufzwang. Dann „dürfen“ die Schulen den Vertrag nutzen, müssen es aber nicht. Umgekehrt sind Rahmenverträge gelegentlich exklusiv gestaltet, wodurch Schulen verpflichtet wären, alle entsprechenden Leistungen dort abzurufen.
  
  Dementsprechend sieht die Hamburger Vergaberichtlinie (HmbVgRL) z.B. in Ziff. II.4.3 und II.7.6.2 nur eine "grundsätzliche" Verbindlichkeit von Rahmenvereinbarungen für die einbezogenen Stellen vor - d.h. mit zulässigen Ausnahmen.

• IT-Bezug: Gerade für Hard-/Software oder IT-Support sind häufig zentrale Rahmenverträge ausgeschrieben. Schulen wünschen sich aber oft individuelle Lösungen oder möchten bewährte Dienstleister behalten. Das kann zu Reibungen führen, wenn weder auf Seiten der Schulen noch der zuständigen Schulbehörde eine Einigkeit über die Verantwortlichkeiten und Abläufe besteht.
  
  Hier prallen die Grundsätze staatlicher Gesamtverantwortung und schulischer Selbstverwaltung aufeinander.

5. Organisationsstruktur und Zuständigkeiten in Hamburg: Zentrale Vergabestellen vs. Schulautonomie

Gerade in Hamburg ist das Gefüge der Beschaffungsorganisation vergleichsweise komplex. Die Hamburgische Vergaberichtlinie (HmbVgRL) ist dabei in vier Abschnitte untergliedert (I. - IV.); die für Schulen wichtigsten Inhalte finden sich in Abschnitt I. "Allgemeines" und Abschnitt II. "Vorbereitung des Vergabeverfahrens".

Was eine Schule im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen (z.B. Hard- und Software, IT-Support, Bücher) beachten muss, hängt somit maßgeblich von folgenden Faktoren ab:

1. Sind das HmbVgG und die HmbVgRL anwendbar? → Wird regelmäßig zu bejahen sein, siehe auch Ziff. I.1 (persönlicher Anwendungsbereich) und I.2 (sachlicher Anwendungsbereich) HmbVgRL.
2. Wer trifft die Beschaffungsentscheidung? → Nach Ziff. II.1 HmbVgRL liegt die Zuständigkeit beim „Bedarfsträger".
3. Wie hoch der geschätzte Auftragswert und wer ermittelt ihn? → Gem. Ziff. II.2 HmbVgRL schätzt der Bedarfsträger den voraussichtlichen Auftragswert (netto) auf Grundlage des § 3 VgV vor Beginn eines Vergabeverfahrens, weil dies die Verfahrensart bestimmt (Ziffer II.5 HmbVgRL).
   
   Tipp: Weitere Erläuterungen zu den Grundsätzen der Auftragswertschätzung nach § 3 VgV finden Sie unten unter "6. Auftragswertschätzung: Wann Direktauftrag, wann formale Ausschreibung?".
4. Existiert bereits ein gültiger (Rahmen-)Vertrag, der den Bedarf deckt? Ist dessen Nutzung für die Schulen verbindlich oder nur optional? → Es kommt darauf an:
   
   Erstens muss der individuelle Bedarf überhaupt von einem bestehenden (Rahmen-)Vertrag abgedeckt sein. Ob dies der Fall ist, müssen Schulen im Einzelfall ermitteln (Stichwort: Laptop ≠ Laptop, IT-Support ≠ IT-Support etc.).
   
   Zweitens sieht die HmbVgRL in Ziff. II.4.3 sowie II.7.6.2 nur eine "grundsätzliche" Verbindlichkeit von Rahmenverträgen vor; Ausnahmen sind folglich möglich.
   
   „Die Rahmenvereinbarungen werden grundsätzlich rechtlich bindend für alle einbezogenen Behörden und Ämter der FHH, einschließlich der Landesbetriebe, geschlossen. Dies gilt auch für staatliche Hochschulen und die Staats- und Universitätsbibliothek, soweit sie Bedarfe angemeldet haben." (Ziff. II.4.3 HmbVgRL, S. 23) und
   
   „Rahmenvereinbarungen sind für alle einbezogenen Behörden, Ämter und Landesbetriebe der FHH in der Regel rechtlich bindend." (Ziff. II.7.6.2 HmbVgRL, S. 35)
   
   Sieht der geschlossene Rahmenvertrag hingegen ausdrücklich keine Verbindlichkeit für Bedarfsträger/Abrufberechtigte oder "Exklusivität" vor, dürfte es sich um einen derartige Ausnahme von der Verbindlichkeit handeln. Pro-Tipp für Bedarfsträger und Bieter: In diesem Kontext können vor allem die während der Ausschreibung geführten Bietergespräche sehr aufschlussreich sein. Denn Bieter möchten sich meist ein eindeutiges Bild über das „Schicksal" von Bestandsverträgen machen, damit sie ihre eigenen Angebotspreise dementsprechend realistisch kalkulieren können.
5. Wenn kein oder kein verbindlicher (Rahmen-)Vertrag existiert: Wie sind die Zuständigkeiten für das weitere Verfahren geregelt? → Welche Liefer-/Dienstleistungen über welche Vergabestelle beschafft werden müssen, ergibt sich aus Ziff. II.4 HmbVgRL. Dort wird zwischen grundlegenden Zuständigkeiten, Sonderregelungen und Beschaffungsorganisation differenziert.
6. Welche Verfahrensart ist zu wählen? → Siehe hierzu Ziff. II.5 HmbVgRL ("Wahl der Verfahrensart").

Durch die Klärung dieser Fragen lassen sich die meisten Grundlagen für Schulen im Beschaffungsprozess bereits schaffen.

6. Auftragswertschätzung: Wann Direktauftrag, wann formale Ausschreibung (am Beispiel von Hamburg)?

Wer die voraussichtlichen Kosten einer Beschaffung ermitteln möchte, steht häufig vor der Frage, ob er nur ein Jahr (12 Monate) oder doch bis zu 48 Monate ansetzen muss. Zusätzlich sorgt die Regelung in § 3 Abs. 2 VgV (samt zugehöriger Gesetzesbegründung) regelmäßig für Unsicherheit, weil sie einerseits „Scheinsplitting" verbietet, andererseits sachlich gerechtfertigte Aufteilungen und organisatorische Trennungen zulässt. Hier ein Überblick:

6.1 Grundregel: Voraussichtlicher Gesamtwert nach § 3 Abs. 1, 4 VgV

Gemäß § 3 Abs. 1 VgV ist für die Wertgrenze der „voraussichtliche Gesamtwert“ der geplanten Leistung (netto) inklusive Optionen und möglicher Verlängerungen entscheidend. Liegt dieser Gesamtwert über den EU-Schwellenwerten, gilt das GWB-Vergaberecht (EU-weites Verfahren). Darunter finden die Regeln für den Unterschwellenbereich Anwendung (UVgO, Landesrecht).

Der Wert einer Rahmenvereinbarung wird gem. § 3 Abs. 4 VgV auf der Grundlage des geschätzten Gesamtwertes aller Einzelaufträge berechnet, die während der gesamten Laufzeit der Rahmenvereinbarung geplant sind.

6.2 Kein künstliches "Schlechtrechnen" (Scheinsplitting)

§ 3 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 VgV schreibt vor, dass Schulbeschaffungen nicht in einzelne Teilaufträge geteilt werden dürfen, um sich dadurch unter Wertgrenzen zu bewegen. Eine solche Aufteilung ist nur dann zulässig, wenn objektive Gründe vorliegen. Ansonsten sind funktionell zusammengehörende Bedarfe zwingend zusammenzurechnen.

Die Gesetzesbegründung verweist auf die EuGH-Entscheidung „Autalhalle“ (Rs. C-574/10), wonach zu klären ist, ob mehrere Teilleistungen unter organisatorischen, inhaltlichen, wirtschaftlichen oder technischen Gesichtspunkten einen einheitlichen Charakter haben.

Objektive Gründe können sich aus der internen Organisation des Auftraggebers ergeben: Wenn zum Beispiel mehrere Schulen oder Kitas jeweils ein eigenes Budget verwalten und daher eigenständige Organisationseinheiten darstellen, ist das "Splitting" zulässig. Für Schulen heißt das: Obwohl sie in der Regel keine selbstständigen (rechtsfähigen) Anstalten sind, können sie als separate Organisationseinheiten gelten, sofern das Landesrecht oder die behördliche Praxis ihnen eine eigenständige Mittelbewirtschaftung einräumt. Die Gesetzesbegründung korrespondiert diesbezüglich mit Erwägungsgrund 205 der EU-Richtlinie 2014/24/EU:

"So könnte es beispielsweise gerechtfertigt sein, die Auftragswerte auf der Ebene einer eigenständigen Organisationseinheit des öffentlichen Auftraggebers, etwa Schulen oder Kindergärten, zu schätzen, sofern die betreffende Einheit unabhängig für ihre Beschaffungsmaßnahmen zuständig ist. Hiervon kann ausgegangen werden, wenn die eigenständige Organisationseinheit unabhängig Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge durchführt und die Kaufentscheidungen trifft, wenn sie über eine getrennte Haushaltslinie für die betreffenden Auftragsvergaben verfügt, die Aufträge unabhängig vergibt und diese aus ihr zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln finanziert."

6.3 Sonderfall: § 3 Abs. 10 VgV - Dauerschuldverhältnisse und 12-Monats-Betrachtung

Vor allem bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen oder Dauerschuldverhältnissen (z.B. laufender IT-Support mit fester Laufzeit und überwiegend pauschalierter Vergütung) sieht § 3 Abs. 10 VgV eine 12-monatige Betrachtung vor:

„Bei regelmäßig wiederkehrenden Aufträgen oder Daueraufträgen über Liefer- oder Dienstleistungen […] ist der geschätzte Auftragswert auf der Grundlage des tatsächlichen Gesamtbedarfs während der vorangegangenen zwölf Monate oder des voraussichtlichen Gesamtbedarfs der folgenden zwölf Monate zu ermitteln." (vereinfacht aus § 3 Abs. 10 VgV)

Praktisches Beispiel:

Ein IT-Dienstleister erhält eine monatliche Pauschale von 300 Euro. Der sich so ergebende Jahreswert (12×300 Euro = 3.600 Euro) liegt unterhalb von 5.000 Euro. In Hamburg könnte die Schule dann einen Direktauftrag erteilen, sofern keine zentrale Rahmenvereinbarung und/oder keine anderweitige Zuständigkeit entgegensteht.

6.4 Sonderfall: § 3 Abs. 11 VgV - Aufträge ohne Gesamtpreis

Bei Leistungen, für die kein Gesamtpreis angegeben werden kann (deren Vergütung bspw. nach Tagespauschalen oder Stundensätzen erfolgt), ordnet § 3 Abs. 11 VgV Folgendes an:

• Aufträge mit einer Laufzeit von max. 48 Monaten (§ 3 Abs. 11 Nr. 1): Die Laufzeit in Monaten wird für die Wertberechnung herangezogen.
• Aufträge mit unbestimmter Laufzeit oder Laufzeit über 48 Monate (§ 3 Abs. 11 Nr. 2): Der 48-fache Monatswert ist maßgeblich.

Dies gilt allerdings nur, wenn sich wirklich kein voraussichtlicher Gesamtwert ermitteln lässt. Häufig lässt sich selbst bei monatlichen Pauschalen eine Jahresprognose aufstellen, sodass in § 3 Abs. 10 VgV heranzuziehen wäre. § 3 Abs. 11 VgV findet deshalb in der Praxis meist nur Anwendung, wenn beim Vertragsschluss keine belastbare Gesamtprognose möglich ist, also in der Regel bei unbestimmter Vertragslaufzeit.

Schulen sollten genau prüfen, ob die Angaben zum Leistungsumfang und der Schätzung nicht doch eine verlässliche Jahres- oder Gesamtwert-Ermittlung erlauben.

6.5 Vergaberecht für Schulen: Die Auftragswertschätzung nicht unterschätzen

• Schulen müssen vorab prüfen, ob sie eigenständig beschaffen dürfen oder ob zusammenhängende Bedarfe bestehen und daher ggf. zusammenzurechnen sind.
• Scheinsplitting ist unzulässig, es sei denn objektiv gerechtfertigte Gründe sprechen für eine Trennung der Auftragswerte (z. B. eigenständige Organisationseinheiten mit eigenen Haushaltsmitteln, was üblicherweise auf Schulen und Kitas zutrifft).
• Bei Dauerschuldverhältnissen kommen in der Praxis oft 12 Monate als zeitliche Grundlage für die Auftragswertschätzung zum Tragen, wenn eine definierte Laufzeit existiert.
• Bei Aufträgen ohne Gesamtpreis und mit unbestimmter Laufzeit läuft es der Regel auf eine 48-Monats-Betrachtung hinaus.

7. Beispielkonstellationen (Vergaberecht für Schulen in Hamburg)

Sie möchten ein paar Laptops für Ihren Informatikraum anschaffen oder ein Softwareupdate in Auftrag geben? Auch bei überschaubar wirkenden Beschaffungen entscheidet die richtige Auftragswertschätzung darüber, welches Vergabeverfahren zum Einsatz kommt - und damit, wie aufwendig der Prozess für Sie wird:

• Kleiner Bedarf: Bleibt der Wert unter 5.000 Euro, können Sie in Hamburg grundsätzlich direkt loslegen, vorausgesetzt, dass keine (exklusive) Rahmenvereinbarung vorrangig ist.
  
  Hierbei ist die "grundsätzliche" Zuständigkeitsregelung für Direktaufträge in Ziff. II.4.1 HmbVgRL zu berücksichtigen: "Koordinierungsstellen in den Senatsämtern, Fachbehörden (einschließlich ihrer Landesbetriebe) und Bezirksämtern / Hiervon abweichend gilt grundsätzlich: - Bei Shared-Service Vereinbarungen ist die jeweils intern zuständige Vergabestelle zuständig - Im Übrigen gelten Sonderregelungen siehe Ziffer II.4.2"
  
  Tipp: Auch bei Direktaufträgen gem. Ziff. II.5.4 HmbVgRL sollte ein Mindestmaß an Dokumentation erfolgen (Welche Leistung? Welche Pauschale? Warum unter 5.000 Euro?). Dies beugt möglichen Vorwürfen einer Umgehung vor.
• IT-Support
  • Monatliche Pauschale? Falls sie multipliziert mit 12 Monaten unter 5.000 Euro bleibt, ist ein Direktauftrag denkbar.
  • Liegen Sie zwischen 5.000 Euro und unter 100.000 Euro, müssen Sie mindestens drei Angebote einholen und vergleichen (vereinfachtes Beschaffungsverfahren gem. Ziff. I.5 HmbVgRL). Hierbei sind auch die Zuständigkeiten zu beachten (Ziff. II.4 HmbVgRL).
  • Über 100.000 Euro kann eine förmliche Ausschreibung (UVgO) oder gar eine EU-weite Bekanntmachung notwendig werden.

Hier zeigt sich deutlich, wie Auftragswertschätzung und Vertragsgestaltung Hand in Hand gehen. Besonders wenn mehrere Schulen in einem gemeinsamen Projekt agieren, kann der Gesamtwert rasch ansteigen - und damit auch die rechtlichen Anforderungen.

8. Praxishinweise für Schulen

• Immer zuerst prüfen: Gibt es bereits einen bestehenden (zwingenden) Rahmenvertrag? Wenn ja, sind Sie verpflichtet, ihn zu nutzen oder haben Sie Spielraum?
• Sorgfältige Auftragswertschätzung: Handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis i.S.d. § 3 Abs. 10 VgV, ist häufig nur der Jahreswert anzusetzen. § 3 Abs. 11 VgV (Abrechnung nach Zeitwerten und fehlendem Gesamtpreis) kommt nur zur Anwendung, wenn keine Gesamtprognose möglich ist. Dokumentieren Sie, wie der Wert ermittelt wurde.
• Wertgrenzen kennen (Hamburg)
  • Unter 5.000 Euro: Direktauftrag.
  • 5.000 bis 100.000 Euro: vereinfachtes Beschaffungsverfahren.
  • Ab 100.000 Euro: UVgO-Verfahren oder ggf. Oberschwellenbereich (EU-weit).
  • Hinweis: In anderen Bundesländern können ähnliche, aber teils abweichende Wertgrenzen gelten.

• Abstimmung mit der Fachbehörde/Vergabestelle:
  • Bei Unsicherheiten oder größeren Vorhaben sollte man ggf. die zentrale Vergabestelle konsultieren.
  • Wenn Bestandsverträge bzw. Rahmenverträge existieren, sollte geklärt werden, ob diese tatsächlich die eigenen Bedarfe abdecken und woraus eine Abrufverpflichtung resultiert.

• Keine vorschnellen „Selbstläufe“: Schulen sollten sich nicht lediglich auf mündliche Aussagen verlassen. Rahmenvertragstexte, Erlasse u.ä. und die HmbVgRL sollten genau studiert werden, um die eigenen Bedarfe rechtskonform zu decken und spätere Beanstandungen oder Rückforderungen zu vermeiden.

9. Fazit und Ausblick

Die Beschaffung von Leistungen für Schulen ist komplex, weil einerseits die Schulautonomie und der Wunsch nach passgenauen Lösungen bestehen, andererseits aber Vergabe- und Haushaltsrecht Transparenz und Wettbewerb sicherstellen sollen. In Hamburg kommt mit der neuen Hamburgischen Vergaberichtlinie (HmbVgRL) und den zentralen BVC-Strukturen eine weitere Ebene hinzu, die Schulen vor die Frage stellt, welche Verfahren und Vereinbarungen konkret zu beachten sind.

Zentrale Erkenntnisse:

1. Rahmenverträge können (müssen aber nicht) exklusiv sein. Die tatsächliche Verbindlichkeit sollte immer genau geprüft werden.
2. Direktaufträge bis 5.000 Euro sind möglich, sofern sauber dokumentiert und kein künstliches Splitting erfolgt.
3. Dauerschuldverhältnisse wie bspw. IT-Support sind i.d.R. nach § 3 Abs. 10 VgV mit einem 12 Monats-Auftragswert anzusetzen.
4. § 3 Abs. 11 VgV kommt nur zum Tragen, wenn kein Gesamtpreis vorher ermittelt werden kann und eine Abrechnung nach Zeitwerten erfolgt (z.B. Monatspauschalen ohne Mengenprognose wegen unbestimmter Vertragslaufzeit).
5. Wertgrenzen (z.B. 100.000 Euro in Hamburg) markieren den Übergang vom vereinfachten in das förmliche Vergabeverfahren nach UVgO; oberhalb der EU-Schwellenwerte greift das GWB-Vergaberecht.

Für Schulleitungen und alle Beteiligten gilt: Ein grundlegendes Verständnis für die Vergabebestimmungen und -prozesse, eine frühzeitige Abstimmung mit der zentralen Vergabestelle, eine verlässliche Auftragswertschätzung und die Prüfung bestehender Rahmenvereinbarungen sind essenziell. Auf diese Weise lassen sich sowohl kleine, unkomplizierte Vergaben als auch komplexere IT-Projekte rechtssicher gestalten.

Update (14.03.2025): Neuerungen im Schulgesetz Mecklenburg-Vorpommern & Auswirkungen auf die Schulbeschaffung

Das neue Schulgesetz in Mecklenburg-Vorpommern bringt wichtige Änderungen mit sich, die auch für die Schulbeschaffung relevant sind. Besonders die Themen Digitalisierung, Schulorganisation und Mitbestimmung haben direkte Auswirkungen auf die Bedarfsplanung und Beschaffungsstrategien von Schulen und Schulträgern.

1. Digitalisierung und die Einführung der „Digitalen Landesschule“

Mit der Digitalen Landesschule wird erstmals ein hybrides Schulkonzept gesetzlich verankert. Schülerinnen und Schüler können damit schulübergreifend digital unterrichtet werden – ein Modell, das insbesondere für ländliche Regionen Vorteile bringt.

Mögliche Auswirkungen auf die Schulbeschaffung:

• Erhöhter Bedarf an IT-Ausstattung wie Laptops, Tablets und digitale Lehrmittel
• Notwendigkeit stabiler Netzwerkinfrastruktur in Schulen
• Potenzielle Anpassung bestehender IT-Rahmenverträge an hybride Unterrichtsmodelle

2. Früherer Start der beruflichen Orientierung – Neue Anforderungen an Lehrmittel

Die verpflichtende berufliche Orientierung beginnt künftig bereits in der Grundschule und zieht sich bis zum Schulabschluss. Ziel ist es, Schülerinnen und Schüler frühzeitig auf die Arbeitswelt vorzubereiten.

Mögliche Auswirkungen auf die Schulbeschaffung:

• Notwendigkeit neuer Lehr- und Informationsmaterialien für jüngere Jahrgänge
• Möglichkeit der Beschaffung digitaler Plattformen zur Berufsorientierung
• Stärkere Kooperationen mit externen Partnern für praxisnahe Angebote

3. Abgesenkte Mindestschülerzahlen für mehr Schulstandorte

Die Mindestanzahl an Schülerinnen und Schülern pro Jahrgang wurde gesenkt (von 20 auf 15 in Klasse 1, von 36 auf 30 in Klasse 5). Dies soll insbesondere kleinere Schulen im ländlichen Raum erhalten.

Mögliche Auswirkungen auf die Schulbeschaffung:

• Kleinere Schulen bleiben bestehen, wodurch sich die Planung von Ausstattung, IT-Infrastruktur und Lehrmitteln langfristig stabilisiert
• Größere Flexibilität bei der Beschaffung für kleinere Standorte, da nicht mehr nur große zentrale Einheiten berücksichtigt werden müssen

4. Mehr Mitspracherechte für Schülerinnen und Schüler

Ab Klasse 5 erhalten Schülerinnen und Schüler ein Stimmrecht in der Schulkonferenz, in den Klassenstufen 3 und 4 immerhin eine beratende Rolle.

Mögliche Auswirkungen auf die Schulbeschaffung:

• Mögliche stärkere Schülerbeteiligung bei Entscheidungen über neue Lehrmittel, IT oder Schulprojekte
• Anpassung der Beschaffungsprozesse an neue Mitbestimmungsstrukturen

5. Entlastung der Lehrkräfte durch Bürokratieabbau

Die Schullaufbahnempfehlungen müssen nicht mehr detailliert schriftlich begründet werden, sondern werden lediglich im Halbjahreszeugnis vermerkt.

Mögliche (indirekte) Auswirkungen auf die Schulbeschaffung:

Weniger Verwaltungsaufwand kann dazu führen, dass Lehrkräfte mehr Kapazitäten für digitale Lernkonzepte oder neue Beschaffungsprozesse haben

6. Finanzielle Unterstützung für freie Schulen

Freie Schulen erhalten in den Schuljahren 2025/2026 und 2026/2027 einen Zuschlag zu den aktuellen Schülerkostensätzen.

7. Fazit: Schulbeschaffung anpassen und Chancen nutzen

Das neue Schulgesetz stärkt insbesondere die digitale Bildung, die schulische Mitbestimmung und die langfristige Standortsicherung.

Für Schulen und Schulträger bedeutet dies:

• ✅ Überprüfung bestehender IT-Beschaffungen auf Kompatibilität mit digitalen Lernmodellen
• ✅ Anpassung der Lehrmittelauswahl an die früher startende Berufsorientierung
• ✅ Berücksichtigung der neuen Mindestschülerzahlen bei langfristigen Investitionen
• ✅ Integration der Schülermitbestimmung in Beschaffungsentscheidungen

Die neuen Rahmenbedingungen bieten eine gute Gelegenheit, bestehende Beschaffungsstrategien weiterzuentwickeln und auf die zukünftigen Anforderungen einer modernen Schule auszurichten.

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Hinweis: Dieser Blogbeitrag bietet lediglich einen Überblick und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung. Im konkreten Einzelfall sind die jeweils aktuellen Landesregelungen, internen Organisationsanweisungen und die spezifische Vergabesituation zu berücksichtigen.

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Bildnachweis (Titelbild): Erstellt mit canva, by Lily Gülbahar.

Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens stehen öffentliche Auftraggeber häufig vor der Herausforderung, ihren Bedarf mit dem Anbietermarkt in Einklang zu bringen. Hierbei spielt die Markterkundung gemäß § 28 VgV eine wesentliche Rolle. Denn die vorgelagerte Sondierung des Marktes liefert regelmäßig wichtige Erkenntnisse für das nachgelagerte Beschaffungsvorhaben. In diesem Beitrag gehen wir darauf ein, was öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung einer Markterkundung beachten sollten.

Praxistipps: Vorbereitung und Durchführung einer Markterkundung

Was ist eine vergaberechtliche „Markterkundung“? Wie lässt sich diese sinnvoll vorbereiten und strukturiert durchführen? Diese und ähnliche Fragen stellen sich wiederholt in der Beschaffungspraxis, weil der Verordnungsgeber für das Werkzeug der Markterkundung keine strikte Form vorgegeben hat. Dies hat den Vorteil, dass öffentliche Auftraggeber ihr Vorgehen vergleichsweise frei gestalten können, aber zugleich den Nachteil, dass Musterdokumente u. -prozesse nur bedingt unverändert wiederverwertet werden können.

Öffentlichen Auftraggebern stehen also mehrere Möglichkeiten zur Sondierung des Marktes zur Verfügung. Auftraggeber können z.B. selbst im Internet recherchieren, den Rat von Sachverständigen heranziehen, die Expertise und Erfahrung anderer öffentlicher Auftraggeber einholen oder Unternehmen um Übersendung ihrer Leistungskataloge/Prospekte, Preislisten u.ä. bitten.

Da die Beteiligung der potenziell in Frage kommenden Unternehmen in der Praxis am häufigsten zur Anwendung kommt, wird im Folgenden auf diese Form der Markterkundung eingegangen.

I. Was ist die Markterkundung?

Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens ist es öffentlichen Auftraggebern gestattet, Markterkundungen durchzuführen (§ 28 Abs. 1 VgV bzw. § 20 UVgO ). Man spricht auch von einer „Marktsondierung“ oder „Marktkonsultation“ (vgl. Art. 40 der RL 2014/24/EU).

Sie ist geeignet, dem öffentlichen Auftraggeber zu helfen, seinen konkreten Bedarf zu definieren bzw. zu spezifizieren, den voraussichtlichen Auftragswert zu ermitteln, die Vergabeunterlagen nicht „am Markt vorbei“ zu erstellen und die geeignete Verfahrensart (offenes Verfahren, Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb etc.) zu wählen.

Dabei ist die Markterkundung dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert, denn sie dient der Vorbereitung des Vergabeverfahrens und nachrangig der Unterrichtung der beteiligten Unternehmen über eine Vergabeabsicht des öffentlichen Auftraggebers. Die Durchführung von Vergabeverfahren, lediglich zur Markterkundung und zum Zwecke der Kosten- oder Preisermittlung (sog. „Scheinausschreibungen“) sind folgerichtig unzulässig, § 28 Abs. 2 VgV.

Ein weiteres Ziel der Erkundung des Anbietermarktes ist die Unterrichtung der Unternehmen über die Auftragsvergabepläne und -anforderungen. Sie soll die potenziellen Bieter frühzeitig über ein bevorstehendes Vergabeverfahren und die Anforderungen informieren und sie zur Teilnahme motivieren. Dabei sind selbstverständlich die vergaberechtlichen Grundsätze wie etwa der Nichtdiskriminierung und Transparenz zu wahren. Auch die „Projektantenproblematik“ kann eine Rolle spielen, auf die wir im Abschnitt II.5. dieses Beitrags näher eingehen.

Damit eine Marktkonsultation verwertbare Ergebnisse hervorbringt, sollten öffentliche Auftraggeber sowohl bei der Vorbereitung als auch der Durchführung der Markerkundung einiges beachten. Der nachfolgende Leitfaden dient dabei als Orientierungshilfe, um eine Markterkundung systematisch und effektiv durchzuführen:

II. Vorbereitung der Markterkundung

1. Vorüberlegungen

• Soweit Bestandsverträge existieren, die den Beschaffungsgegenstand umfassen, sollte vorab geprüft werden, ob hinsichtlich des Bestandsvertrages Maßnahmen zu treffen sind (z.B. Kündigung, Verlängerung o.ä.).
• Vor Beginn der Marktkonsultation sollte zudem geklärt werden, ob und in welcher Höhe Haushaltsmittel zur Verfügung stehen, damit der Umfang der Markterkundung dementsprechend ausgerichtet werden kann.

2. Ziel der Markterkundung

• Klären Sie die genauen Ziele der Marktsondierung. Das primäre Ziel besteht häufig in der Schaffung einer Grundlage für die Definition des Beschaffungsgegenstandes, die sowohl den Anforderungen des Auftraggebers als auch den Möglichkeiten der Anbieterseite gerecht wird und wirtschaftlich abbildbar ist.
• Legen Sie fest, welche Informationen Sie benötigen, um später gut informiert über das durchzuführende Vergabeverfahren entscheiden zu können.

3. Interne Abstimmung und Rahmenbedingungen

• Stellen Sie sicher, dass alle relevanten internen Abteilungen über die geplante Marktkonsultation informiert sind.
• Holen Sie von den verschiedenen Abteilungen Feedback und Anforderungen ein.
• Setzen Sie einen zeitlichen Rahmen für die Markterkundung, d.h. auch für etwaige persönliche Präsentationen/Produktvorstellungen der beteiligten Unternehmen.

4. Bedarfsbestimmung

• Bestimmen Sie möglichst Ihren genauen Bedarf und die Anforderungen an das zu beschaffende Produkt oder die zu beschaffende Dienstleistung. In diesem Zusammenhang können u.a. die folgenden Aspekte eine Rolle spielen:
  • Festlegung der rechtlichen und/oder technischen Rahmenbedingungen, die für den Beschaffungsgegenstand von Relevanz sind (sowohl in Bezug auf die Ist- als auch hinsichtlich der Soll-Beschaffenheit).
  • Bestimmung von wichtigen (Mindest-)Anforderungen wie z.B. SLA-Zeiten, Qualifikationsprofile des einzusetzenden Personals, zwingend notwendige Hardware-Fabrikate, initiale Bereitstellungszeiten außerhalb der SLA, ggf. Lizenzmodalitäten i.Z.m. Softwareprodukten u.ä.

• Ermitteln Sie mögliche Optionen (Bedarfspositionen, Wahlpositionen u.ä.).
• Identifizieren Sie ggf. weitere preisbildende Faktoren, damit diese möglichst in der Information an die teilnehmenden Unternehmen berücksichtigt werden können (z.B. in Betracht kommende Staffelpreise, die Möglichkeit des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung usw.).
• Soweit zusätzlich eine Präsentation der teilnehmenden Unternehmen gewünscht ist, sollten Sie – soweit möglich – eine Agenda vorbereiten, die den Unternehmen vorab mitgeteilt werden kann.

5. Vorbereitung der Dokumentation

• Zur Wahrung des Grundsatzes der Transparenz ist die Markterkundung zu dokumentieren.
• Zum Inhalt der Dokumentation zählen insbesondere die Art des Vorgehens (Internetrecherche, direkte Ansprache potenzieller Bieter, Beteiligung von Sachverständigen etc.), die daraus gewonnenen Erkenntnisse, welche Informationen die Marktteilnehmer erhalten haben und welche Rückmeldungen erfolgt sind sowie die Kontaktdaten der Unternehmen.
• Wichtig ist daher die Vorbereitung eines Mediums (Word-Dokument, einheitlicher digitaler Ordner etc.), mit dessen Hilfe die Markterkundung dokumentiert wird.
• Erstellen Sie außerdem die notwendigen Dokumente für die Markterkundung, wie beispielsweise Anschreiben und Fragebögen.
• Sie sollten zudem interne Auswertungsmatrizen erstellen, um die Rückmeldungen der Teilnehmer der Markterkundung übersichtlich gegenüberstellen zu können.

6. Auswahl der Marktteilnehmer

• Identifizieren Sie potenziell geeignete Lieferanten oder Dienstleister.
• Berücksichtigen Sie dabei auch kleine und mittelständische Unternehmen.
• Aufgrund des Wettbewerbsgrundsatzes sind mehrere Unternehmen an einer Marktkonsultation zu beteiligen.

7. Kommunikation vorbereiten

• Entscheiden Sie, auf welchem konkreten Weg Sie an die in Frage kommenden Unternehmen herantreten möchten.
• Für die gezielte Ansprache bietet sich primär die Kontaktaufnahme per E-Mail an.
• Sie können mit den Unternehmen allerdings auch z.B. auf Fachmessen in Kontakt treten.

III. Durchführung der Markterkundung

1. Durchführung (Kontaktaufnahme per E-Mail)

• Versenden Sie die Markterkundungsunterlagen an potenzielle Anbieter.
• Klären Sie offene Fragen und beantworten diese möglichst gleichlautend gegenüber allen Teilnehmern.
• Wahren Sie dabei den Geheimhaltungsgrundsatz.

2. Auswertung der Ergebnisse

• Werten Sie die eingegangenen Informationen aus.
• Identifizieren Sie Stärken, Schwächen, Chancen und Risiken im Zusammenhang mit den Rückmeldungen und dem Beschaffungsgegenstand.
• Üblicherweise ergeben sich Rückfragen auf Auftraggeberseite, die an die betroffenen Unternehmen übermittelt werden sollten.
• Ggf. gewünschte Präsentationen der beteiligten Unternehmen sollten idealerweise nach der Auswertung der Rückmeldungen durchgeführt werden, damit die geplante Agenda auf Basis der Auswertung der Ergebnisse angepasst werden kann.

3. Vorbereitung der Entscheidung

• Bereiten Sie die Ergebnisse der Marktkonsultation für die Entscheidungsfindung vor.
• Erstellen Sie eine Zusammenfassung der relevanten Erkenntnisse.
• Soweit möglich, sollten die Vor- und Nachteile verschiedener in Betracht kommender Umsetzungsvarianten (z.B. SaaS- vs. On-Premises-Software) aufgezeigt werden.

4. Entscheidungsfindung i.Z.m. dem weiteren Vorgehen

• Soweit eine seriöse Auftragswertschätzung gem. § 3 VgV vor der Durchführung der Markterkundung noch nicht möglich war, sollten nun ausreichende Informationen für eine Schätzung vorliegen.
• Darüber hinaus können auf der Basis der Ergebnisse der Markterkundung weitere wesentliche Entscheidungen über den weiteren Beschaffungsprozess getroffen werden:
  • Entscheiden Sie, ob die Beschaffung durchgeführt werden soll, was konkret und in welcher Menge beschafft werden soll (u.U. inkl. Mindest- und Höchstabnahmemengen),
  • Treffen Sie die Entscheidung, welche Verfahrensart angesichts Ihres Beschaffungsbedarfs und des Anbietermarktes am besten geeignet ist.

5. Feedback

• Geben Sie den Teilnehmern der Markterkundung Rückmeldung zu ihren eingereichten Unterlagen und Antworten.
• Beachten Sie während der gesamten Markterkundung und somit auch im Rahmen Ihres Feedbacks die sog. „Projektantenproblematik“ gem. § 7 VgV und vermeiden Sie, die Teilnehmer an der Markterkundung mit der Vorbefasstheit nach § 7 Abs. 1 VgV zu „infizieren“. D.h., Sie sollten den beteiligten Unternehmen kein Sonderwissen vermitteln, das ihnen gegenüber späteren Mitbewerbern einen echten Wettbewerbsvorteil verschafft. Eine solche "Infizierung" lässt sich unter Umständen verhindern, indem die den Unternehmen zur Verfügung gestellten Informationen verobjektiviert werden, also eine gewisse Allgemeingültigkeit aufweisen. Lassen Sie sich aber im Zweifel von einem auf das Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwalt beraten.

Kontaktieren Sie uns bei offenen Fragen

Wenn Sie Fragen zur Markterkundung nach § 28 VgV oder zu sonstigen vergaberechtlichen Themen haben, kontaktieren uns gerne über unser Kontaktformular.

Hinweis: Dieser Blogbeitrag ersetzt keine Rechtsberatung.

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Bildnachweis: © canva

Öffentliche Auftraggeber und Bieter müssen ab dem 1. Januar 2024 neue EU-Schwellenwerte zu Grunde legen. Hier finden Sie die Übersicht zu den bisherigen Wertgrenzen und den Vergaberecht Schwellenwerten 2024/2025.

I. Neue EU-Schwellenwerte ab dem 01.01.2024

Kürzlich hat die Europäische Kommission ihre turnusmäßige Anpassung der EU-Schwellenwerte im Vergaberecht beschlossen. Die Anpassung betrifft die „klassische“ Vergaberichtlinie (2014/24/EU), die Sektorenvergaberichtlinie (2014/25/EU), die Konzessionsvergaberichtlinie (2014/23/EU) sowie die Richtlinie Verteidigung und Sicherheit (2009/81/EG).

Soweit der geschätzte Auftragswert eines öffentlichen Auftrags die Schwellenwerte erreicht, sind öffentliche Auftraggeber verpflichtet, den Auftrag EU-weit auszuschreiben. Die Europäische Kommission passt die Schwellenwerte alle zwei Jahre an.

Ab dem 1. Januar 2024 gelten nunmehr die folgenden Werte:

Auftragsart	Ab 01.01.2024	Bis 31.12.2023
Liefer- und Dienstleistungsaufträge (“klassisch”)	221.000 €	215.000 €
Liefer- und Dienstleistungsaufträge (Sektorenbereich, Verteidigung/Sicherheit)	443.000 €	431.000 €
Liefer- und Dienstleistungsaufträge (obere und oberste Bundesbehörden)	143.000 €	140.000 €
Bauaufträge / Konzessionen	5.538.000 €	5.382.000 €

II. Hintergrund zur Anpassung der Vergaberecht Schwellenwerte

Die EU-Schwellenwerte basieren auf den Schwellenwerten des Agreement on Government Procurement (GPA), die in sog. Sonderziehungsrechten (SZR) angegeben werden. Diese, vom IWF künstlich geschaffene, Währung kommt auch im Transportrecht zum Einsatz. Der Kurs der Sonderziehungsrechte verändert sich zum Euro laufend, so dass alle zwei Jahre eine Anpassung der EU-Schwellenwerte an die Sonderziehungsrechte erfolgt.

Die jeweils neuen Schwellenwerte wurden in den Delegierten Verordnungen (EU) 2023/2495, 2023/2496, 2023/2510 und 2023/2497der Kommission vom 15. November 2023 veröffentlicht. Diese erreichen Sie über die folgende Übersicht:

• Vergaberichtlinie 2014/24/EU
• Sektorenrichtlinie 2014/25/EU
• VS-Richtlinie 2009/81/EG
• Konzessionsrichtlinie 2014/23/EU

III. Neue Schwellenwerte 2024/2025 gelten unmittelbar

Nachdem die neuen Schwellenwerte auf EU-Ebene entsprechend umgesetzt worden sind, ist aufgrund der in § 106 Absatz 1 GWB vorgesehenen dynamischen Verweisung kein Umsetzungsakt durch den deutschen Gesetzgeber erforderlich. Die neuen Schwellenwerte gelten somit ab dem Jahreswechsel unmittelbar für öffentliche Auftraggeber, Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber in Deutschland.

Kontaktieren Sie uns bei offenen Fragen

Wenn Sie Fragen zur Auftragswertschätzung nach § 3 VgV / § 2 SektVO oder zu sonstigen vergaberechtlichen Themen haben, kontaktieren uns gerne über unser Kontaktformular.

Hinweis: Dieser Blogbeitrag ersetzt keine Rechtsberatung.

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Bildnachweis: © ALEXANDRE LALLEMAND, unsplash.com

Mit dem Glasfaserbereitstellungsentgelt, der Modernisierungsumlage und dem Mitnutzungsentgelt existieren im Wesentlichen drei Refinanzierungsmodelle für gebäudeinterne Glasfasernetze (Netzebene 4), die mit dem am 1. Dezember 2021 in Kraft getretenen modernisierten Telekommunikationsgesetz (TKG) einhergehen. Hier erfahren Sie, was die drei Modelle voneinander unterscheidet.

I. Begriffserläuterung: Was ist die Netzebene 4 / NE4?

Als „Netzebene 4“ (NE4) wird der Abschnitt zwischen dem Hausübergabepunkt, welcher sich in der Regel im Keller befindet, und dem zentralen Netzanschluss in der Wohnung bezeichnet. Daher wird die Netzebene 4 auch „Innenhaus-Verkabelung“ / „Inhouse-Verkabelung“ oder „gebäudeinterne Verkabelung“ genannt.

II. Zusammenfassung

Als Netzebene 4 Refinanzierungsmodelle stehen Grundstücks-/Hauseigentümern und Netzbetreibern nach der neuen Rechtslage grundsätzlich drei Wege offen:

1. Glasfaserbereitstellungsentgelt: Errichtung der Inhouse-Verkabelung durch den Netzbetreiber und Refinanzierung durch den Grundstücks-/Hauseigentümer bzw. de-facto durch die Mieter mittels Umlage nach § 2 S. 1 Nr. 15 lit. c BetrKV (Glasfaserbereitstellungsentgelt, § 72 TKG):
   • Drittanbieter erhalten diskriminierungsfreien und kostenlosen Zugang zur Inhouse-Verkabelung, da die Finanzierung des Vorhabens durch die Mieter erfolgt.
   • Mieterentgelt darf höchstens 60 EUR / Jahr und in der Summe höchstens 300 EUR / Wohneinheit (bei angenommenen 5 Jahren) bzw. 540 EUR / Wohneinheit (bei angenommenen 9 Jahren) betragen. Sollen die Gesamtkosten von 300 EUR / Wohneinheit überschritten werden, muss der Betreiber die Gründe der Mehrkosten detailliert begründen.
2. Modernisierungsumlage: Errichtung der Inhouse-Verkabelung durch den Grundstücks-/Hauseigentümer und Refinanzierung durch die Mieter nach § 555b Nr. 4a BGB i.V.m. § 559 Abs. 1 S. 2 BGB (Glasfasererrichtung als Modernisierungsmaßnahme):
   • Der Mieter muss seinen Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten über den errichteten Anschluss frei wählen können, damit die beabsichtigte Mieterhöhung zulässig ist.
   • Es besteht die Möglichkeit der Mieterhöhung i. H. v. 8 % der ansatzfähigen Modernisierungskosten / Jahr.
   • Eine Umlage nach § 72 TKG (Glasfaserbereitstellungsentgelt) ist in dieser Konstellation ausgeschlossen.
3. Mitnutzungsentgelt: Errichtung durch Netzbetreiber oder Grundstücks-/Hauseigentümer, Refinanzierung durch eigene Angebote des Netzbetreibers bzw. (dritte) Netznutzer (§ 149 Abs. 5 TKG i.V.m. § 145 Abs. 2 und 3 TKG).
   • Wer über Netzinfrastrukturen in Gebäuden verfügt, hat gem. § 145 Abs. 3 TKG allen zumutbaren Mitnutzungsanträgen zu fairen und diskriminierungsfreien Bedingungen, einschließlich der Mitnutzungsentgelte, stattzugeben, wenn eine Dopplung der Netzinfrastrukturen technisch unmöglich oder wirtschaftlich ineffizient ist.
   • Die Höhe des Mitnutzungsentgelts richtet sich nach § 149 Abs. 5 TKG.

III. Glasfaserbereitstellungsentgelt

Nach § 72 TKG schließt der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes eine Vereinbarung mit dem Grundstücks-/Hauseigentümer, auf deren Basis er das Gebäude mit Glasfaser ausstattet und der Grundstücks-/Hauseigentümer die Kosten der Glasfaserverlegung trägt. Wenn die weiteren Voraussetzungen von § 72 TKG vorliegen, kann der Grundstücks-/Hauseigentümer das Glasfaserbereitstellungsentgelt nach § 2 S. 1 Nr. 15 lit. c BetrKV auf die Mieter seines Hauses umlegen.

Um diese Umlage zu ermöglichen, müssen die weiteren Voraussetzungen von § 72 Abs. 2 TKG erfüllt sein. D.h., das Mieterentgelt darf höchstens 60 EUR / Jahr und in der Summe höchstens 300 Euro / Wohneinheit (bei angenommenen 5 Jahren) bzw. 540 EUR / Wohneinheit (bei angenommenen 9 Jahren) betragen. Ist der Zeitraum von 3 Jahren zur Refinanzierung der Gesamtkosten nicht ausreichend (sog. „aufwändige Maßnahme“ nach § 73 ), kann der Refinanzierungszeitraum auf höchstens neun Jahre verlängert werden. In diesem Fall hat der Betreiber die Gründe hierfür darzulegen und in jeder Rechnung aufzuführen (§ 72 Abs. 4 Nr. 4 TKG). Gründe für aufwändige Maßnahmen könnten unter Umständen darin bestehen, dass für die Verlegung von Glasfaser im Gebäude besondere Anforderungen des Denkmal- oder des Brandschutzes bestehen (vgl. Busch/Kind/Riewerts K&R 2021, 470 (474)) oder aber, dass das Gebäude über keine Lehrrohre verfügt und Mauerwerk zur Verlegung aufgebrochen werden muss (vgl. BMWK, Fragen und Antworten zur Neuregelung der Umlagefähigkeit spezieller Mietnebenkosten / Glasfaserbereitstellungsentgelt, Stand 20.12.2022, Link).

Für aufwändige Maßnahmen müssen durch den Grundstücks-/Hauseigentümer gem. § 556 Abs. 3a S. 2 BGB vor der Beauftragung mindestens drei Angebote verschiedener Betreiber von Telekommunikationsnetzen eingeholt werden. Existieren mit Blick auf das konkrete Vorhaben keine drei Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze, die ein Angebot abzugeben bereit sind, können für den Grundstücks-/Hauseigentümer im Einzelfall auch weniger Angebote ausreichen (vgl. BeckOK InfoMedienR/Kiparski TKG2021 § 72 Rn. 22, 23). Sein Bemühen sollte der Grundstücks-/Hauseigentümer entsprechend dokumentieren (vgl. BMWK, Fragen und Antworten zur Neuregelung der Umlagefähigkeit spezieller Mietnebenkosten / Glasfaserbereitstellungsentgelt, Stand 20.12.2022, Link).

Telekommunikationsanbieter haben gem. § 72 Abs. 6 TKG einen Anspruch auf einen offenen Netzzugang am Hausübergabepunkt zur Netzebene 4. Demnach haben Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste einen Anspruch auf dauerhaften und unentgeltlichen Zugang zur passiven Netzinfrastruktur sowie den Glasfaserkabeln zu transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen. Die Unentgeltlichkeit der Nutzung folgt daraus, dass die Mieter über die Betriebskostenumlage des Bereitstellungsentgeltes bereits die Kosten der Erstellung der Inhouse-Verkabelung tragen.

IV. Modernisierungsumlage

Darüber hinaus kann der Ausbau durch den Grundstücks-/Hauseigentümer in eigener Verantwortung durchgeführt werden. Erfolgt der Ausbau vollständig mittels Glasfaserkomponenten und wird die gebäudeinterne Netzinfrastruktur an ein öffentliches Telekommunikationsnetz mit sehr hoher Kapazität angeschlossen, stellt dies gem. § 555b Nr. 4a BGB eine Modernisierungsmaßnahme dar. In diesem Fall ist der Grundstücks-/Hauseigentümer nach § 559 Abs. 1 S. 1 BGB zur Mieterhöhung i. H. v. 8 % der für die Wohnung aufgewendeten Kosten berechtigt. Die Einzelheiten richten sich nach den üblichen zivilrechtlichen Vorgaben für Modernisierungsmaßnahmen (vgl. insbes. § 559 BGB).

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Mieterhöhung durch den Grundstücks-/Hauseigentümer nur dann zulässig ist, wenn der Mieter seinen Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten über den errichteten Anschluss frei wählen kann und der Vermieter kein Bereitstellungsentgelt gemäß § 72 TKG als Betriebskosten umlegt oder umgelegt hat (vgl. § 559 Abs. 1 S. 2 TKG).

V. Mitnutzungsentgelt

Netzbetreiber dürfen ihr Netz auch ohne Gestattung des Eigentümers in den Räumen des Teilnehmers abschließen (§ 145 Abs. 1 TKG) und zu diesem Zweck unter Umständen gemäß § 145 Abs. 1 S. 3 TKG eine neue Infrastruktur verlegen. Das Telekommunikationsunternehmen kann seine Investition über die Endkundenverträge sowie Mitnutzungsentgelte anderer Telekommunikationsunternehmen refinanzieren (vgl. § 145 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 149 Abs. 5 TKG).

Wer über die Netzinfrastruktur im jeweiligen Gebäude verfügt, hat gem. § 145 Abs. 3 TKG allen zumutbaren Mitnutzungsanträgen zu fairen und diskriminierungsfreien Bedingungen (einschließlich der Mitnutzungsentgelte) stattzugeben, wenn eine Dopplung der Netzinfrastrukturen technisch unmöglich oder wirtschaftlich ineffizient ist.

Für nicht verbundene Unternehmen richtet sich die Höhe des Mitnutzungsentgelts nach § 149 Abs. 5 S. 2 i.V.m. Abs. 3 TKG. Abzustellen ist also im Wesentlichen auf den Grundsatz der Kostendeckung unter angemessener Berücksichtigung von

• zusätzlichen Kosten,
• Auswirkungen auf den Geschäftsplan und
• getätigte Investitionen sowie deren angemessene Verzinsung.

Für mit Wohnungsbaugesellschaften verbundene Unternehmen (vgl. § 3 Nr. 69 TKG) gilt hinsichtlich der Höhe des Mitnutzungsentgelts gem. § 149 Abs. 5 S. 2 TKG ein abweichender Maßstab: Hier bleibt es bei den Berechnungsgrundsätzen des §149 Abs. 2 TKG (reine Zusatzkosten der Mitnutzung).

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Hinweis: Dieser Blogbeitrag kann Ihnen lediglich erste Hinweise in Bezug auf mögliche Handlungsoptionen bieten und ersetzt keine Rechtsberatung.

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Quelle (News): certitude.consulting

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