Der § 132 GWB: Ein Reiseplan für Ihre Auftragsänderungen

24. März 2025

Der § 132 GWB ist eine der wichtigsten Regelungen im Vergaberecht und lässt sich am besten mit der Planung einer Reiseroute vergleichen, denn auch hier ist eine Frage zentral: Wo will ich hin? Wie eine Fahrtstrecke am besten rückwärts, also vom Ziel her, geplant werden sollte, so empfiehlt es sich ebenso für diese gesetzliche Regelung, vom Ende her zu beginnen.

Routenführung durch § 132 GWB

Dieser Blogbeitrag soll Ihre Fragen rund um den § 132 GWB beantworten: Warum ist diese Regelung für öffentliche Auftraggeber so wichtig? Wann ist § 132 GWB anzuwenden? Und wie gehen Sie dabei konkret vor?

Darüber hinaus möchten wir Sie jedoch auch auf einige verborgene Schauplätze aufmerksam machen, die am Wegesrand leicht übersehen werden können: Warum der ursprüngliche Auftragswert gar kein „ursprünglicher“ ist. Weshalb ein „und“ eigentlich ein „oder“ darstellt und warum Sie sich unbedingt 50% merken sollten. Denn wie bei einer guten Reise kommt es auch hier darauf an, am richtigen Ort loszufahren, sich Gedanken zur Strecke und den Wetterbedingungen zu machen, genügend Proviant einzupacken und natürlich vorab zu definieren, wo und wann man ankommen möchte. Sind Sie bereit? Dann fahren wir los!

A. Warum ist diese § 132 GWB-Reise notwendig?

Der § 132 GWB regelt jegliche Vertragsänderungen, die während der Laufzeit des Vertrages, also nach der Zuschlagserteilung vorgenommen werden sollen. Diese Änderungen können notwendig werden, wenn der öffentliche Auftraggeber zusätzliche Leistungen beauftragen muss, wenn sich die Laufzeit des Vertrages ändern soll oder bei einem Wechsel des Auftragnehmers. Für jede Änderung des bestehenden Vertrages müssen Sie nun prüfen, ob dadurch ein erneutes Vergabeverfahren erforderlich wird. Dafür betrachten Sie den Umfang und die Art bzw. die Wirkung dieser Änderungen und bewerten, ob diese einem neuen Auftrag entsprechen.

Grundsätzlich ist festzuhalten, dass bei wesentlichen Änderungen eines öffentlichen Auftrags (vgl. § 103 Abs. 1 GWB) immer ein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden muss (§ 132 Abs. 1 GWB). Dieser Tatbestand gilt auch für Rahmenvereinbarungen (vgl. § 103 Abs. 5 GWB), denn diese sind gemäß § 103 Abs. 5 S. 2 GWB einem öffentlichen Auftrag gleichgestellt.

B. Die korrekte Planung der Reiseroute durch § 132 GWB

Wie gehen Sie nun bei dieser Prüfung vor? Am besten vom Ende zum Anfang – wie bei der Planung einer Fahrtstrecke.

Zuerst schauen Sie sich an, ob der Wert der geplanten Auftragsänderung die Schwellenwerte der sogenannten Bagatellklausel des § 132 Abs. 3 GWB überschreitet. Sofern das zutreffen sollte, prüfen Sie danach, ob einer der Ausnahmetatbestände des § 132 Abs. 2 GWB erfüllt ist, die Sie von einer Ausschreibungspflicht entbinden. Ist keiner der Ausnahmetatbestände heranzuziehen, so prüfen Sie abschließend, ob es sich dabei um eine „wesentliche“ Auftragsänderung handelt, und somit ein neues Vergabeverfahren durchzuführen wäre (§ 132 Abs. 1 GWB).

I. Die erste Prüfetappe: Die Bagatellklausel des § 132 Abs. 3 GWB

Sie beginnen Ihre Prüfung mit der sogenannten „Bagatellklausel“, um zu entscheiden, ob die von Ihnen geplante Änderung einen Bagatellfall darstellt. Für diese Etappe müssen Sie zunächst einen kurzen Ausflug zum § 106 GWB unternehmen, der die jeweiligen EU-Schwellenwerte regelt. Unter Bezugnahme auf diesen Paragrafen nehmen Sie dann Ihre Reiseplanung wieder auf:

Die Bagatellklausel des § 132 GWB besagt, dass die Vertragsänderung nicht ausschreibungspflichtig ist, sofern ihr Wert unter den aktuell geltenden Schwellenwerten für den Oberschwellenbereich liegt. Zusätzlich darf die Änderung im Oberschwellenbereich im Falle von Liefer- und Dienstleistungen nicht mehr als 10 % und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 % des „ursprünglichen Auftragswerts“ betragen (die sogenannte „De-minimis-Grenze“). § 132 GWB Pro-Tipp: für den Unterschwellenbereich gelten für Liefer- und Dienstleistungen sogar 20% (vgl. § 47 Abs. 2 UVgO). Ist es erforderlich, mehrere Änderungen aufeinanderfolgend vorzunehmen, so ist der Gesamtwert aller Änderungen bei der Betrachtung anzusetzen.

"Ursprünglicher Auftragswert" des § 132 GWB

Und hier wird das Gelände vorübergehend etwas holprig, denn der Begriff des „ursprünglichen“ Auftragswertes ist ein kleines Schlagloch. Irrtümlich wäre anzunehmen, dass mit diesem Wert derjenige (geschätzte) Auftragswert des Vergabeverfahrens gemeint ist, durch welches der bestehende Vertrag zustande kam. Jedoch ist bei der Betrachtung, ob eine Änderung die 10% bzw. 15%-Grenze nicht übersteigt, der Gesamtwert des bis dahin „gelebten“ Auftrages, sprich des bestehenden Vertrages, vollständig neu zu ermitteln. Mit anderen Worten: Der „ursprüngliche Auftragswert“ entspricht dem tatsächlichen Auftragswert/Volumen des Vertrages und nicht dem ursprünglich geschätzten Auftragswert. Nur auf dieser Grundlage können Sie eine korrekte Berechnung vornehmen und die weiteren vergaberechtlichen Schritte bewerten und planen.

Wichtig ist zudem, dass sich durch die Änderung der „Gesamtcharakter des Auftrags“, also die Art der Leistung, nicht verändert.

Sofern diese drei Voraussetzungen im Hinblick auf den Schwellenwert, die De-minimis-Grenze sowie den Gesamtcharakter auf Ihre Auftragsänderung zutreffen, wäre Ihre Reiseplanung damit abgeschlossen, denn Sie müssten kein neues Vergabeverfahren durchführen, da die vorzunehmende Änderung unter den Bagatellfall einzuordnen ist.

II. Die zweite Prüfetappe: Wann müssen Sie nicht neu ausschreiben? Die Ausnahmetatbestände des § 132 Abs. 2 GWB

Ist die vorgesehene Änderung jedoch kein Bagatellfall, so setzen Sie Ihre Reise mit dem § 132 Abs. 2 GWB fort, auf der Sie insgesamt vier Rastplätze ansteuern müssen. In diesem Absatz regelt das Vergaberecht die Ausnahmetatbestände. Sobald eine dieser Ausnahmen auf Ihre Vertragsänderung zutrifft, müssen Sie nicht erneut ausschreiben, und zwar unabhängig davon, ob die Änderung des Auftrags als wesentlich oder unwesentlich anzusehen ist (Argument: „Unbeschadet des Absatzes 1 ist…“).

§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB (Überprüfungsklauseln/Optionen)

Nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 GWB kann eine Auftragsänderung ohne die Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens vorgenommen werden, wenn sich dadurch der Gesamtcharakter des bestehenden Vertrages nicht verändert und in diesem bereits Überprüfungsklauseln und Optionen aufgenommen worden sind, die dann während der Vertragslaufzeit greifen sollen.

§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB (zusätzliche Leistungen, die ursprünglich nicht vorgesehen waren)

Gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB müssten Sie nicht noch einmal ausschreiben, wenn während der Vertragslaufzeit zusätzliche Leistungen beauftragt werden müssen, die im bestehenden Vertrag noch nicht erfasst sind, da sie ursprünglich gar nicht oder - nach wohl überwiegender Auffassung – nicht im neuerdings benötigten Umfang vorgesehen waren, und ein Wechsel des derzeitigen Auftragnehmers „lit. a) aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und lit.b) mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den öffentlichen Auftraggeber verbunden wäre“.

a. Exkurs: "oder" = "und"?

Unter Bezugnahme auf die aktuell vorherrschende Auffassung in der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass entgegen dem Wortlaut des § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB („und“), die Voraussetzungen der lit. a) und b) nicht beide gleichzeitig erfüllt sein müssen, sondern lediglich eine der beiden Voraussetzungen – das „und“ ist demnach als „oder“ auszulegen (vgl. u.a. MüKoEuWettbR/Jaeger GWB § 132 Rn. 37; Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 132 Rn. 41, beck-online).

Diese vergaberechtliche Regelung bezieht sich darauf, dass ein öffentlicher Auftraggeber nicht zur Durchführung eines erneuten Vergabeverfahrens verpflichtet werden soll, wenn ein Wechsel des bestehenden Auftragnehmers die Unvereinbarkeit mit der bereits eingesetzten Lösung oder ungleich hohe finanzielle Belastungen mit sich brächte oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten entstünden, und damit unzumutbar für den Auftraggeber werden würde (objektive Unmöglichkeit vs. subjektive Unzumutbarkeit).

b. Technische / wirtschaftliche Gründe

Für diesen Rastplatz müssen Sie als Auftraggeber jedoch ausreichend Proviant einpacken: Damit dieser Ausnahmetatbestand wirksam für die vorgesehene Vertragsänderung greifen kann, sind detailliert und umfassend die technischen Gründe aufzuführen sowie die finanzielle Mehrbelastung darzustellen. Legen Sie Sie hier auch dar, welche eventuellen Auswirkungen ein Wechsel des Auftragnehmers auf die Punkte Datenschutz, Informationssicherheit, Schnittstellen, Gewährleistung und Kompatibilität von Produktlösungen hätte sowie die zeitlichen Auswirkungen, die sich durch einen Wechsel ergäben und unter Umständen Einfluss auf die Versorgungssicherheit oder den Weiterbetrieb hätten.

§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB (unvorhersehbare Umstände)

Der Ausnahmetatbestand § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB bezieht sich auf jene Situationen, in denen Umstände eintreten, aus denen eine Auftragsanpassung erfolgen muss, die von dem öffentlichen Auftraggeber trotz größter Umsicht und Sorgfalt nicht hätte vorhergesehen werden können. Als Beispiele können hier plötzliche Änderungen in der Lieferkette und daraus resultierende Produktausfälle oder Lieferengpässe aufgrund von Rohstoffmangel genannt werden, aber auch neue gesetzliche Auflagen, die eine Anpassung der Leistung während der Vertragslaufzeit bedingen. Die Natur der eingetretenen Umstände muss demnach derart beschaffen sein, dass die ursprünglichen Ziele der Versorgung oder des Betriebs nicht mehr mit dem bestehenden Vertrag so nicht mehr erfüllt werden könnten. Zudem darf sich der Gesamtcharakter des in Rede stehenden Auftrags nicht verändern.

§ 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GWB (Auftragnehmerwechsel)

Zum Ausnahmetatbestand § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 GWB hat der Gesetzgeber schließlich Fälle aufgeführt, in denen der Wechsel des Auftragnehmers nicht dazu führt, dass der öffentliche Auftraggeber eine Leistung neu vergeben muss, zum Beispiel aus Gründen der Umstrukturierung des Unternehmens des Auftragnehmers durch Erwerb, Insolvenz, Zusammenschluss oder Übernahme (lit. b). Daneben kommen nicht selten Überprüfungsklauseln (lit. a) zum Tragen, in denen öffentliche Auftraggeber eindeutige Vorgaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen des Auftragnehmerwechsels vorgesehen haben.

In Bezug auf die Ausnahmetatbestände in Nr. 2 und Nr. 3 müssen Sie als öffentlicher Auftraggeber zwei weitere wichtige Regelungen beachten:

50 %-Grenze des § 132 GWB

Zum einen darf sich der Preis der Änderung um nicht mehr als 50% des ursprünglichen Auftragswertes erhöhen. Auch in diesem Fall ist der „ursprüngliche Auftragswert“ neu zu ermitteln und nicht derjenige Schätzwert heranzuziehen, der dem bereits abgeschlossenen Vergabeverfahren zugrunde lag. Sollen mehrere Änderungen aufeinanderfolgend vorgenommen werden, so ist jeweils der Wert der einzelnen Auftragsänderung anzusetzen.

Insoweit besteht also ein Unterschied zur Bagatellklausel des § 132 Abs. 3 GWB, bei der die Änderungen kumuliert zu betrachten sind – die De-minimis-Änderungen dürfen also in ihrer Gesamtheit nicht über 10 % bzw. 15 % des ursprünglichen Auftragswerts liegen.

Bei § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 GWB wird grundsätzlich nur auf den Preis abgestellt, nicht auf eine Menge, die über einen bestehenden Vertrag abgedeckt wird. Dabei ist die 50%-Preisobergrenze so zu verstehen, dass auch bei mehreren Auftragsänderungen immer „nur“ der ursprüngliche Auftragswert maßgeblich ist. Sofern zu einem früheren Zeitpunkt bereits Änderungen erfolgt waren, so fließen diese nach wohl herrschender und hier geteilter Auffassung in den „ursprünglichen Auftragswert“ nicht ein:

„Der Preis darf durch die Zusatzleistungen um nicht mehr als 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden (§ 132 Abs. 2 S. 2 GWB), so dass die frühere Rspr., die eine wesentliche Vertragsänderung schon bei einer Erhöhung der Auftragssumme von 20 % angenommen hatte, nicht mehr herangezogen werden kann. Diese Voraussetzung gilt nicht für Aufträge und Konzessionen im Sektorenbereich (§§ 142 Nr. 3, 154 Nr. 3 lit. a GWB). Bezieht der Auftraggeber mehrfach Zusatzleistungen, so werden deren Einzelwerte nicht addiert (§ 132 Abs. 2 S. 3 GWB). Diese Änderungen bleiben mithin auch dann ausschreibungsfrei, wenn ihre Summe 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags – nicht des Auftragswerts zum Zeitpunkt der betreffenden Änderung unter Einrechnung früherer Änderungen – übersteigt.“

(Ziekow/Völlink/Ziekow, 5. Aufl. 2024, § 132 GWB Rn. 50, beck-online)

sowie

„Durch zusätzliche Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen darf sich der Preis gemäß § 132 Abs. 2 S. 2 GWB um nicht mehr als 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöhen. Der Wert des ursprünglichen Auftrags bleibt auch nach zulässigerweise erfolgten Auftragsänderungen entscheidend. Die Änderung ist im Amtsblatt der EU gemäß § 132 Abs. 5 GWB bekanntzumachen.“

(Burgi/Dreher/Opitz/Hüttinger, 4. Aufl. 2022, § 132 GWB Rn. 50, beck-online)

Entscheidend ist auch hier eine konkrete und detaillierte Dokumentation der Gründe, denn es darf auf keinen Fall der Eindruck entstehen, dass Sie Änderungen aufteilen und stückeln, um auf diese Weise die 50%-Preisobergrenze des § 132 GWB umgehen zu können.

Pflicht zur EU-weiten Bekanntmachung

Des Weiteren müssen Sie für die Auftragsänderungen gemäß Nr. 2 und Nr. 3 eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichen (§ 132 Abs. 5 GWB). Ein Unterlassen dieser Änderungsbekanntmachung kann in einem Nachprüfungsverfahren gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unter Umständen die Unwirksamkeit der Auftragsänderung bewirken.

III. Die dritte Prüfetappe: Der Grundtatbestand des § 132 Abs. 1 GWB:

Wenn weder die Bagatellklausel gem. § 132 Abs. 3 GWB greift noch ein Fall des § 132 Abs. 2 GWB vorliegt, erfolgt die weitere Prüfung nach Maßgabe des § 132 Abs. 1 GWB. Es ist also der Frage nachzugehen, ob die geplante Vertragsänderung als „wesentlich“ anzusehen ist. Und wenn Sie im Rahmen Ihrer Prüfung zu dem Schluss kommen, dass eine Änderung des Vertrages als „wesentlich“ im Sinne des Abs. 1 einzustufen ist, ist für diesen Auftragsteil ein neues Vergabeverfahren einzuleiten.

Gemäß § 132 Abs. 1 S. 2 GWB sind Auftragsänderungen dann „wesentlich“, wenn sie dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet. Wann die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, hängt stets vom jeweiligen Einzelfall ab. Jedenfalls ist eine Vertragsänderung ist nicht schon dann zwingend wesentlich, wenn die De-minimis-Grenzen des § 132 Abs. 3 überschritten sind. Es kann auch kein Umkehrschluss aus der Wertgrenze von 50 % aus § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 dahingehend gezogen werden, dass eine Vertragsänderung, die zu einer Erhöhung des Auftragswertes um mehr als 50 % führt, immer als „wesentlich“ zu bewerten wäre.

Regelbeispiele des Abs. 1

Um die Beurteilung der „Wesentlichkeit“ im jeweiligen Einzelfall zu erleichtern, werden in § 132 Abs. 1 S. 3 GWB Regelbeispiele genannt, die wesentliche Auftragsänderungen zur Folge haben:

Beispielsweise wenn durch die Änderungen neue Bedingungen eingeführt werden, die wenn sie bereits im vorab durchgeführten Vergabeverfahren gegolten hätten, es auch anderen Bietern ermöglich hätten, sich zu beteiligen (Abs. 1 S. 3 Nr. 1 lit. a) oder
wenn diese Bedingungen die Annahme eines anderen Angebotes ermöglicht hätten (Abs. 1 S. 3 Nr. 1 lit. b) oder
ein größerer Wettbewerb hätte gewährleistet werden können (Abs. 1 S. 3 Nr. 1 lit. c).

Fällt die zu prüfende Änderung hingegen nicht unter das Wesentlichkeitskriterium, so können Sie die Auftragsänderung auch ohne ein erneutes Vergabeverfahren umsetzen.

C. Das Reiseziel

Sie haben Ihr Ziel erreicht, wenn Sie alle vorgestellten Etappen des § 132 GWB in Ihrer Prüfung absolviert haben, Ihre Reise und Ihre Gründe umfassend dokumentiert haben und dadurch abschließend die Entscheidung treffen konnten, ob Sie ein neues Vergabeverfahren auf den Weg bringen müssen oder die Vertragsänderung lediglich eine unwesentliche Anpassung darstellt.

Hinweis: Dieser Blogbeitrag bietet lediglich einen Überblick und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung.